TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Valencia, 11 de marzo de 2004
193º y 145º

Sentencia Interlocutoria Nº 0087

El 02 de febrero de 2004 se dio entrada al recurso contencioso tributario, interpuesto por el ciudadano Oswaldo Pinto Malaga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 20.644, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil VAN LEER ENVASES VALENCIA, C.A., con domicilio procesal en la zona industrial Los Guayos, 2da. Transversal, frente a Paraparal, Municipio Los Guayos del Estado Carabobo, en contra el acto administrativo contenido en el Acta de Reparo Nº 048567 y 048568, de fecha 27-11-2002, emanada de la Gerencia General de Finanzas del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÒN EDUCATIVA (INCE), en la cual se imponen tributos y multas por un total de bolívares catorce millones seiscientos sesenta y siete mil cuatrocientos setenta y tres con cero céntimos (Bs. 14.667.473,00). El apoderado judicial solicita conjuntamente la suspensión de los efectos de los actos recurridos alegando apariencia de buen derecho y las reiteradas decisiones del Tribunal Supremo de Justicia sobre el mismo tema.
A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir la solicitud de suspensión o no de los efectos del acto administrativo recurrido de conformidad con el contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
I
ARGUMENTOS DE LOS APODERADOS DE LA CONTRIBUYENTE
El apoderado judicial del contribuyente solicitó que se declare la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido atendiendo a la apariencia de buen derecho y a las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia sobre la misma materia.
A tal efecto señaló: “…por no estar de acuerdo mi representada con la dispositiva de la citada Resolución, por asistirle el derecho y por ser reiterado el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de que “Las utilidades que cancela la empresa a sus trabajadores, no están sujeta a contribución del 2% que establece el numeral 1º del Articulo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa” (Jurisprudencia Ramirez & Garay, junio 2002, tomo 189 Pag. 409 al 417)...”
“Ha sido abundante y reiterada la Jurisprudencia, al sostener, de la lectura del citado Articulo, que se trata de dos contribuciones:
a.- La patronal, la cual tiene como sujeto pasivo a aquellos establecimientos que se dediquen el ejercicio de actividades comerciales o industriales, cuya base imponible es el monto de los sueldos, salarios, jornales y remuneración, aplicándosele la alícuota del 2%. Esta contribución se paga trimestralmente.
b.- El trabajador, la cual tiene como objeto pasivo a los obreros y empleados, cuya base imponible esta determinada por las utilidades, aplicándosele una alícuota del 0,50%. Esta contribución, cuyo agente de retención es el empleador se paga anualmente.”
“De esta manera, queda claro que se trata de dos contribuciones al I.N.C.E., cuyos sujetos pasivos son diferentes. La Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, debió hacer la distinción entre salarios y utilidades, y no gravar ambos conceptos con el 2%, toda vez que esta Ley es muy clara, cuando establece la base imponible y las diferentes alícuotas para cada contribuyente, las cuales se calcularan de la siguiente forma: 2% sobre los salarios, y 0,50% sobre las utilidades.”
“Así que las contribuciones previstas por la Ley del I.N.C.E., los aportes debidos por concepto de utilidades, no son parte del salario, por lo que los mismos no son integrables a la base imponible, que sirve para el calculo del aporte del 2% que corresponde al patrono. Cualquier cobro que pretenda ese Instituto por este concepto es ilegal e improcedente.”
Además, el representante judicial refiere jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fechas 22-10-2003, 27-03-2003, 18-03-2003 y 28-01-2003 en la Sala Político Administrativa en los siguientes términos: “Todas estas sentencias recientes, lo que hace es reiterar el criterio sustentado en el tiempo por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, contenido en abundante y reiterada jurisprudencia, según la cual las utilidades pagadas a los trabajadores no forman parte de la base imponible, a los efectos de la contribución parafiscal del 2% al INCE.”
Solicita el representante judicial en consecuencia, “…ordene la suspensión total de los efectos del acto recurrido, por cuanto la Resolución impugnada le causa graves perjuicios a mi mandante, y al considerar que el presente recurso se fundamenta en la apariencia de buen derecho, solicitud que hago conforme al contenido del Articulo 263 del Código Orgánico Tributario”.

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Corresponde entrar a conocer la solicitud de suspensión de efectos planteada por el apoderado judicial del contribuyente.
En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in mora) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus boni iuris).
Analizando previamente el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, no basta la simple afirmación del interesado, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil. Constata este juzgador que el apoderado judicial señala lo siguiente “...por cuanto la Resolución impugnada le causa graves perjuicios a mi mandante, y al considerar que el presente recurso se fundamenta en la apariencia de buen derecho, solicitud que hago conforme al contenido del Artículo 263 del Código Orgánico Tributario”.
Frente a tal afirmación y en virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, y a pesar de lo escueto y genérico de la afirmación de los demandantes, se pasa a revisar la existencia del fumus boni iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que ejerce la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean ilegales.
Con base a lo anterior, quien decide observa que la presunción de buen derecho que opera a favor del contribuyente se desprende en primer lugar del hecho de que la misma ejerce la actividad lucrativa de su preferencia, una actividad industrial y es sujeto pasivo del pago de la contribución al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) del 2% sobre sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja y del ½ de las utilidades anuales, pagadas a obreros y empleados y aportadas por éstos.
En cuanto a la valoración preliminar de la presunta ilegalidad de los actos administrativos impugnados, quien decide observa, que los actos administrativos impugnados tienen como fundamento de hecho la presunta exigencia indebida por parte del Instituto Nacional de Cooperación Educativa de aplicar el cobro de 2% sobre las utilidades pagadas a los obreros y empleados en adición a los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, cuando ha sido jurisprudencia constante del Tribunal Supremo de Justicia que dicho pago no procede, como consecuencia de que la Ley estableció una contribución a cargo de patronos y trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto, separando el pago de 2% sobre sueldos y salarios a cargo de la contribuyente y el ½% de las utilidades a cargo de los trabajadores.
Sin embargo, del contenido de los alegatos que sustentan el recurso interpuesto, se desprende que la manifestación de voluntad de la administración prevista en los actos impugnados, aparentemente podría encontrarse viciada en su causa por falso supuesto de derecho, ya que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa pretende cobrar a la contribuyente el 2% sobre utilidades a los obreros y empleados, cuando la Ley establece que es el ½% sobre las utilidades a cargo de los trabajadores, aparentemente confundiendo remuneración con utilidad o beneficio. Remuneración es un pago de servicios, sueldos, salario, honorarios o precio pagado por el trabajo u obra, según definición de Guillermo Cabanellas. Mientras beneficio o utilidades son ganancias de empresa comercial o industrial, o de persona dedicada a actividades de ésta o aquella índole, a la cual según la ley, tienen el derecho los trabajadores de participar. Por otra parte, el legislador gravó expresamente en primer lugar, con 2%, los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, en el numeral uno (1) del articulo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y por otra, en forma separada, los beneficios o utilidades con medio por ciento (1/2%).
En atención a tales consideraciones, considera este tribunal sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, que el contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho el segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
En cuanto al requisito del periculum in mora, se observa que de los argumentos formulados por el apoderado judicial del recurrente como fundamento de la solicitud nulidad del acto administrativo, consisten en falso supuesto de derecho, puesto que la reiterada y consistente jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha determinado que no es legal el cobro del 2% sobre las utilidades pagadas a obreros y empleados por lo cual este Tribunal considera que no son necesarias otras pruebas que demuestren el periculum in mora puesto que este se desprende de la pretendida intención manifiesta del Instituto Nacional de Cooperación Educativa de cobrar una contribución, a pesar de tener pleno conocimiento de su ilegalidad por la reiterada jurisprudencia al respecto en casos como el de autos, del Tribunal Supremo de Justicia.
Por otra parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia reiteradamente, como en la sentencia Nº 00108 del 23 de enero de 2003, caso Tabacalera Nacional, C.A. contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) confirmó: “…Además, se advierte que el legislador gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, por lo tanto, no puede el instituto imponer un gravamen adicional sobre las utilidades, cuando las mismas están expresamente gravadas en el numeral 2 del referido artículo 10 de la Ley del INCE”.
En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este Juzgador que ha sido demostrada de manera evidente la existencia del periculum in mora, por la pretensión ilegal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de cobrar 2% sobre las utilidades del contribuyente a pesar de la reiterada jurisprudencia contraria a tal proceder del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
Producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos del acto administrativo en el recurso contencioso tributario interpuesto y que existe la concurrencia del fumus bonis iuris con el periculum in mora y que las condiciones implícitas en los hechos hacen aconsejable esta medida cautelar para evitar el cobro de lo indebido, todo de acuerdo con lo previsto en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, considera el juez que debe suspender los efectos del acto recurrido. Así se decide.

DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1) CON LUGAR la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil interpuesta por el abogado Oswaldo Pinto Malaga, suficientemente identificado, en representación de la sociedad mercantil VAN LEER ENVASES VALENCIA, C.A. (ahora GREIF VENEZUELA, C.A.), en el Recurso Contencioso Tributario de nulidad que riela en este Tribunal bajo el número 0068 en contra del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÒN EDUCATIVA (INCE).
Notifíquese de la presente decisión al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y al contribuyente VAN LEER ENVASES VALENCIA, C.A. (ahora GREIF VENEZUELA, C.A.), con copia certificada de la presente decisión. Librense los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado.
Dado, Firmado y Sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los once (11) días del mes de marzo de dos mil cuatro (2004). Año 193° de la Independencia y 145° de la Federación.

El Juez.

Abg. José Alberto Yanes García

La Secretaria

Abg. Jenny Rodríguez Lamón.

Exp/0068
JAYG/mg