REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. EN SU NOMBRE. JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. Exp. No. 200/03. Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION ejercido por las partes, en el juicio que por complemento de derechos e indemnizaciones laborales, incoare el ciudadano LUIS FELIPE ROJAS CAMPOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 4.831.730, representado judicialmente por los abogados Dalia Mújica de Izarra y Daniel Izarra Mújica, contra la sociedad de comercio AON RISK SERVICES VENEZUELA CORRETAJE DE SEGUROS, C.A., para entonces denominada WAVECA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 12 de Noviembre de 1969, bajo el No. 50, Tomo 73-A Sgdo., representada judicialmente por los abogados Ramón Alfredo Aguilar, Ramiro Sosa, Maria Fátima Da Costa, Nayesca Bolívar y Carlos Manrique. I FALLO RECURRIDO Se observa de lo actuado a los folios 131 al 135, que el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 24 de Mayo del 2004, dictó sentencia definitiva declarando “parcialmente con lugar” la acción incoada, dada la incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia Preliminar, -a tenor de lo señalado en el Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo-. Frente a la anterior resolutoria las partes ejercieron el recurso ordinario de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada. Por auto expreso se fijo oportunidad para la realización de la audiencia oral. Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa –acto seguido- a reproducir el texto integro de la decisión. II MOTIVACIONES PARA DECIDIR Del contenido del acta cursante a los folios 131 al 135, se aprecia, que la accionada no compareció en la oportunidad fijada para que tuviera lugar la prolongación de la Audiencia Preliminar en el presente juicio, por lo que en atención a su falta de comparecencia, el A Quo declaró parcialmente con lugar la acción incoada, ello en base a la confesión en que incurrió la demandada dada su contumacia al no asistir al acto. En consecuencia condenó a la accionada a cancelar los siguientes remanentes por concepto de prestaciones sociales, tomando en cuenta las siguientes especificidades: SALARIO DIARIO 1) Asignación mensual: Bs. 1.300.000, oo. 2) Bonificación especial de fin de año: Bs. 291.666,67. 3) Asignación de transporte: Bs. 260.000, oo SALARIO MENSUAL: Bs. 2.143.333,34. SALARIO DIARIO: Bs. 71.444,44. SALARIO INTEGRAL DIARIO 1) Salario Diario: Bs. 71.444,44. 2) Alicuota Utilidades: Bs. 7.533.95. 3) Alicuota de Vacaciones: Bs. 5.449,89. SALARIO INTEGRAL DIARIO: Bs. 84.433,28. DIFERENCIA DE PRESTACIONES 1) Prestación de Antigüedad. 2) Indemnización de antigüedad. 3) Preaviso. 4) Vacaciones. 5) Utilidades Fraccionadas (03 meses). 6) Intereses sobre el remanente de prestaciones. 7) Corrección monetaria. 8) Intereses de mora –concepto éste no demandado por el actor-. MENOS MONTO CANCELADO: Bs. 29.769.161,46. CONCEPTOS IMPROCEDENTES 1) Antigüedad acumulada al 19 de Junio de 1997. 2) Compensación por transferencia. 3) Comisiones como integrantes del salario, pues a criterio del A Quo no aparecen acreditadas a los autos. Frente a dicha condena ambas partes se alzaron, y a tales fines ejercieron el recurso ordinario de apelación, motivo por el cual este Tribunal adquiere plena jurisdicción para conocer. III DE LA INCOMPARECENCIA DE LA ACCIONADA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR. El Articulo 131de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, concede a los Jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, la facultad de sentenciar conforme a la presunción de admisión de los hechos en aquellos supuestos en que, el demandado contumaz no comparezca a la Audiencia Preliminar fijada, en tanto y cuanto no sea contraria a derecho la petición del actor. La norma in comento, establece la posibilidad de que el accionado desvirtué la presunción de confesión, comprobando que un caso fortuito o una fuerza mayor le impidieron asistir a dicha audiencia, y de este modo justificar su incomparecencia. De una interpretación contextual del contenido de los artículos 126 y 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desprende que la oportunidad fijada para la comparecencia de las partes a la audiencia Preliminar es preclusiva, en el sentido de que la inasistencia de las partes –en este caso de la accionada- conlleva una presunción de admisión de los hechos, siendo solo posible su reapertura cuando una causa extraña no imputable al incompareciente, le hubiese impedido apersonarse al acto. Si bien tal presunción de admisión de los hechos reviste carácter absoluto, (como bien lo señaló la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17 de Febrero de 2004), tal admisión va referida a los hechos y en modo alguno a la legalidad de la acción o del petitum. En tal sentido la Sala Social en la sentencia in comento señaló: “………Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción)…….. ……….la obligación del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en verificar tales extremos emerge de pleno derecho……….. …….. el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución tiene la inquebrantable misión de formarse convicción con relación a la legalidad de la acción y consecuencialmente la pertinencia jurídica de la pretensión, aprovechándose del cúmulo probatorio incorporado a juicio….. (Subrayado del Tribunal). La parte accionada / apelante, en modo alguno acreditó en esta Instancia Superior lo antes dicho, pues ningún elemento probatorio aportó en el sentido de llevar a la convicción de quien decide, que una causa extraña no imputable –caso fortuito o fuerza mayor- le impidió asistir a la Audiencia Preliminar previamente fijada, pues lejos de ello al no haber comparecido a esta Audiencia de Apelación se tiene como desistido el recurso interpuesto. IV. DE LA CONDENA ORDENADA POR EL A QUO CON VISTA A LAS PRUEBAS CURSANTES A LOS AUTOS. No obstante lo anterior, aprecia quien decide que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución tiene la inquebrantable misión de formarse convicción con relación a la legalidad de la acción y consecuencialmente la pertinencia jurídica de la pretensión, aprovechándose del cúmulo probatorio incorporado a juicio, en tal sentido aprecia quien decide que de la propia narración libelar, así como de las pruebas aportadas por el propio accionante, se aprecia: 1) Indica el actor un único salario para el calculo de la antigüedad causada a partir del 19 de Junio de 1997, empero de las pruebas por el aportadas se aprecian diferentes montos salariales devengados, siendo conocido que la prestación de antigüedad se calcula en base al salario –integral- devengado en el mes correspondiente (Vid. articulo 108 LOT). (Folios 207 al 230). 2) Yerra el actor en la cuantificación de los dos (2) dias adicionales –por concepto de prestación de antigüedad-, toda vez que éste se calcula después del primer año acumulativamente, que en el caso de autos corre a partir de 1998 a 2002, vale decir veinte (20) dias, y no treinta (30) como reclama. (Articulo 108 LOT). 3) En la cuantificación del salario para el calculo de las vacaciones y utilidades, el actor infringe el contenido del articulo 133 de la Ley Orgánica del trabajo, toda vez “que para la estimación del salario normal, ninguno de los elementos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo”, siendo que, en el salario tomado por el demandante como base de cálculo se le adicionó las alícuotas que dice corresponden por tales conceptos –utilidades y vacaciones-. 4) Con relación a los gastos de transporte o de movilización, aprecia quien decide montos que oscilan en Doscientos Treinta Mil Bolivares (Bs. 230.000, oo) y Doscientos Sesenta Mil Bolivares (Bs. 260.000, oo), cuya alicuota debe incidir e el salario de calculo –mensual- para la cuantificación de la antigüedad. (Folios 15 al 182, 231). 5) De igual modo, lo percibido por el actor por concepto de “Bonificación”, se observa en montos variables, por lo que –al igual que en el supuesto anterior-, su alicuota debe incidir e el salario de calculo –mensual- para la cuantificación de la antigüedad. (Folios 139-154). 6) No observa quien decide –al igual que el a Quo-, que en los recibos demostrativos de los salarios –y que él mismo actor consignara-, que éste hubiere percibido ingresos por concepto de comisiones, pues tal rubro no se aprecia de sus propias probanzas. En consecuencia corresponde al actor –previa deducción de lo pagado-: 1) PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: 300 dias. 2) DIAS ADICIONALES; 20 dias. 3) INDEMNIZACIÓN DE ANTIGÜEDAD: 150 dias. 4) PREAVISO: 90 dias. 5) VACACIONES –año 2001-: 12 dias. 6) UTILIDADES FRACCIONADAS –Diciembre 2001, Enero y Febrero 2002-: 30 dias por año. 7) INTERESES SOBRE EL REMANTE DE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD. MONTO A DEDUCIR: Bs. 29.769.161,46 No procede lo reclamado por concepto de complemento de “Antigüedad Acumulada y Compensación por Transferencia”, pues de los recibos cursantes a los folios 288 al 290 –y que el propio actor consignó-, tales derechos se calcularon sobre la base de lo devengado al 31 de Diciembre de 1996 y 19 de Mayo al 19 de Junio de 1997, vale decir Doscientos Veinticinco mil Bolivares (Bs. 225.000, oo) mensuales. DECISION Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el Ciudadano LUIS FELIPE ROJAS CAMPOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 4.831.730, contra la sociedad de comercio AON RISK SERVICES VENEZUELA CORRETAJE DE SEGUROS, C.A., para entonces denominada WAVECA, C.A., y condena a ésta última a cancelar los siguientes remanentes: 1) PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: 300 dias. 2) DIAS ADICIONALES; 20 dias. 3) INDEMNIZACIÓN DE ANTIGÜEDAD: 150 dias. 4) PREAVISO: 90 dias. 5) VACACIONES –año 2001-: 12 dias. 6) UTILIDADES FRACCIONADAS –Diciembre 2001, Enero y Febrero 2002-: 30 dias por año completo de servicio. 7) INTERESES SOBRE EL REMANTE DE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD. MONTO A DEDUCIR: Bs. 29.769.161,46 Para la determinación del salario base de calculo de los derechos señalados en los numerales 1º al 6º ,se ordena experticia complementaria del fallo, la cual se realizara mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal, la cual deberá determinar: • El salario promedio devengado por el actor, en el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. • El salario integral devengado por el actor en el mes correspondiente a la acreditación de la prestación de antigüedad. • Los salarios devengados por el actor entre los meses completos de servicio durante el ejercicio económico, a los fines del cálculo de las utilidades. A tales fines podrá el experto designado consultar la documentación contable llevadas por las partes, así como los recaudos cursantes a los autos, tomando en consideración los parámetros señalados en los artículos 108, 133, 145, 146 y 174 LOT. La negativa de la accionada a colaborar con la realización de la experticia dará por cierto el monto salarial señalado por el actor. Se ordena el pago de los intereses generados por el remanente debido por concepto de prestación de antigüedad, a cuyos efectos se ordena experticia complementaria del fallo la cual se realizara mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal, la cual deberá tomar en consideración los parámetros del artículo 108 LOT. Se ordena la corrección monetaria de las sumas –remanentes- debidas desde la fecha de admisión de la demanda hasta la ejecución del fallo, a cuyos efectos se ordena experticia complementaria del mismo, mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal, la cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la accionada tiene pendiente con el actor, a fin deque dicho índice se compute a la hora de ordenar la ejecución de la sentencia. Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora; y Desistido el recurso de apelación ejercido por la accionada.- Queda en estos términos modificada la sentencia recurrida. No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total. PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los veintidós (22) dias del mes de Junio del Año Dos Mil Cuatro (2004).- Años: 194º de la Independencia y 145º de la Federación.- HILEN DAHER DE LUCENA. JUEZ ANTONIETA RAMOS REYNA. SECRETARIA. En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia. LA SECRETARIA. EXPEDIENTE No. 200/03 Dis. A/P. No. 07.