REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito, del Trabajo, Marítimo y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano SAMUEL VARGAS REVILLA. Venezolano, Cédula de Identidad N° V-8.591.701, domiciliado en Puerto Cabello, Estado Carabobo.
APODERADOS JUDICIALES PARTE DEMANDANTE: Abogados YBRAIN VILLEGAS POLANCO y JAIME SALAZAR SEQUERA. Instituto de Previsión Social del Abogado Matrículas Nos. 61.340 y 71.851, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Sociedad de Comercio IMOSA TUBOACERO FABRICACION, C.A. Inscrita: Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 23-09-1997 Documento Nº 36, Tomo 9-A, Segun-do; modificados sus Estatutos Sociales según Documento N° 70, Tomo 194-A, Segun-do, fecha: 11-04-2000, con domicilio en Puerto Cabello, Estado Carabobo.
APODERADOS JUDICIALES PARTE DEMANDADA: Abogados DARCY BASTIDAS ARAUJO, YASSEYDA MORENO BASTIDAS y FREDDY RAMON BRICEÑO. Instituto de Previsión Social del Abogado Matrículas Nos. 14.623, 55.525 y 15.029, respectivamente.
MOTIVO: Sentencia definitiva por daños derivados de enfermedad profesional.
VISTOS: Informes de la parte demandada.
EXPEDIENTE Nº 2001 / 5.293.

PRIMERO

El ciudadano SAMUEL VARGAS REVILLA planteó demanda contra la Sociedad de Comercio IMOSA TUBOACERO FABRICACION, C.A., por enfermedad profesional, alegan-do haber prestado servicios a partir del 13-junio-1989; siendo la última actividad co-mo Esmerilador que consiste en levantar o mover de tubos metálicos utilizando palanca de metal, cuando es bajado con la grúa puente una vez en la carrilera se esmerila en su parte interior para que sean soldados; los tubos tienen pesos variables que oscilan en-tre 5, 12 y 18 toneladas y 12 metros de largo con espesor de 12 y 5 milímetros. Indica haberse encontrado en su casa en fecha 14/05/1999, cuando sintió dolor en el pecho en el lado izquierdo; que para el 30/04/1999 había sentido el primer dolor en el brazo izquierdo cuando se encontraba laborando. En fecha 25/05/1999 fue practicada una tomografía en el CENTRO CLINICO DEL CARIBE, C.A., con diagnóstico de hernia discal en la columna cervical a nivel de C4, C5 y C6 (Recaudo “F”), se le indicó reposo por un mes. Señala que hace 04 años la empresa dotó al personal de faja de seguridad para realizar los trabajos, que nunca fue renovada. Se le practicó resonancia magnética de columna cervical fechada 09-agosto-1999 (Recaudo “G”); se observa de los exámenes las deformaciones sufridas hasta quedar prácticamente imposibilitado de sus extremi-dades inferiores necesitando intervención quirúrgica, que según presupuesto del CEN-TRO CLÍNICO DEL CARIBE, alcanza el monto de Bs. 4.011.000,00 (Recaudo “H”). Con-signa último reposo emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fe-cha 09-02-2001, con reintegro en fecha 01/03/2001 (Recaudo “I”). Fundamenta la petición en los Artículos 560, 561, 573 y 577 Ley Orgánica del Trabajo; Artículos 1, 2, 6, 31, 32, 33 Ordinal 3° Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, y Artículos 1.185 y 1.196 Código Civil, por lo cual reclama Bs. 1.304.460,05, por daños según el Artículo 573 Ley Orgánica del Trabajo, a razón de Bs. 6.777,60 dia-rios; la cantidad de Bs. 4.011.000,00 conforme a los Artículos 1.185 y 1.996 del Códi-go Civil, por concepto de presupuesto para la intervención quirúrgica, y por daño emergente y lucro cesante la cantidad de Bs. 12.557.670,25; y daño moral en la canti-dad de Bs. 60.000.000,00; por lo cual estima la demanda en Bs. 77.873.133,30; pide indexación o corrección monetaria conforme a las índices planteados por el Banco Cen-tral de Venezuela. De los Folios 11 al 19 corren insertos los recaudos acompañados. Solicitó copia certificada del libelo de la demanda para la interrupción de la prescrip-ción de la acción.

En fecha 22/03/2001 fue admitida la demanda, ordenándose el emplazamiento de la empresa demandada, en la persona del ciudadano RICARDO MUNERETTI, para la contestación de la demanda al tercer día de despacho, luego de constar su citación.

En fecha 09/04/2001 la parte demandante confirió poder en la forma apud ac-tas a los Abogados YBRAIN VILLEGAS POLANCO y JAIME SALAZAR SEQUERA.

Al agotarse la citación personal, fue peticionada la citación por cartel de empla-zamiento según el Artículo 50 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo; fijado en fecha 26/06/2001 (Folio 38).

Al no ubicarse personalmente al representante legal de la empresa, previa peti-ción fue designada como Defensora Ad Litem, la Abogada LESBIA LOAIZA, quien prestó el juramento de Ley, siendo citada en fecha 24/01/2002, y en fecha 29 del mismo mes y año dio contestación al fondo de la demanda (Folios 47 al 53).

En fecha 01/02/2003 la Abogada YASSEYDA MORENO BASTIDAS consignó poder autenticado conferido por la empresa, haciéndose parte (Folios 56 al 59).

LAPSO PROBATORIO: Abierta la causa a pruebas, las partes promueven de la manera que se indica:

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: En fecha 01/02/2002 la Abogada YASSEY-DA MORENO BASTIDAS, promovió de la manera que se indica:

n Invoca mérito de los autos, en especial, la defensa de fondo por prescripción de la acción.
n Consignó recaudos para demostrar que la empresa pagó los exáme-nes practicados al demandante en fecha 04/06/99, por lesión en la columna.
n Comunicación enviada a la Trabajadora Social del HOSPITAL CARABO-BO, para que se prestara colaboración al trabajador para su interven-ción quirúrgica en fecha 20/01/2000.
n Comunicación enviada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para que el demandante fuese intervenido quirúrgicamente.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE: En fecha 04/02/2002 el Abogado YBRAIN VILLEGAS POLANCO, promovió de la manera que se indica:

n Invoca mérito de los autos, en especial, el libelo de la demanda, los recaudos “A”, “B”, “C” y “D”, relacionados con acta de matrimonio y partidas de nacimiento de los hijos del demandante; constancia de trabajo recaudo “E”; informe radiológico recaudo “F”, resonancia mag-nética fechada 09/08/1999 recaudo “G”; presupuesto de la Clínica del Caribe, recaudo “H”; reposo médico expedido por el Instituto Venezo-lano de los Seguros Sociales, fechado 09-02-2001, recaudo “I”.
n DOCUMENTALES: Recaudo “A”: Copia certificada de la demanda proto-colizada en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Puerto Ca-bello, en fecha 18/04/2001, N° 35, Folios 213 al 228, Protocolo Pri-mero, Tomo 1°, para demostrar la interrupción de la prescripción de la acción. Recaudo “B”: Carnet de identificación del trabajador. Recau-do “C”: Resultado de Biopsia N° 168/01, realizada por el Médico Ana-tomopatólogo NAPOLEON TOCCI O., Hospital Naval “FRANCISCO IS-NARDY”, de Puerto Cabello; recaudos “D” y “E”: Recibos de pago del Centro Clínico del Caribe, C.A.; recaudos “F” y “G”; Solicitud de medi-cinas emitida por la empresa a favor del trabajador; recaudo “H”: Fac-tura emitida por la empresa ORTOEQUIPOS, donde se demuestra ad-quisición de prótesis por la cantidad de Bs. 1.200.000,00; recaudo “I”: Recibo de caja de FONDOMAR, por gastos realizados por el trabajador numerados del 1 al 5; recaudo “J”: Correspondencia fechada 17-12-1999 emitida por la empresa IMOSA TUBOACERO FABRICACION, C.A., al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de Valencia, solicitan-do colaboración para la intervención quirúrgica; recaudos Nos. 1 al 3 reposos médicos expedidos al trabajador.
n PRUEBA MEDIANTE INFORMES: 1) Oficio al Hospital Universitario AN-GEL LARRALDE, Valencia, para que remita informe de la Historia Médi-ca N° 362085, del demandante, N° de Asegurado: 108591701; 2) Ofi-cio al IVSS, Puerto Cabello, Servicio de Neurocirugía, informe de la Historia Médica N° 075133; 3) Oficio al Hospital Naval FRANCISCO IS-NARDI, Puerto Cabello, solicitando informe de la biopsia practicada al demandante en fecha 16/08/2001 efectuada al trabajador, por el Mé-dico NAPOLEON TROCCI; 4) Oficio al CENTRO CLINICO DEL CARIBE, C.A., solicitando información del estudio de radiología realizado en fecha 25-05-1999 por el Médico OSWALDO TROCELL.
n PRUEBA TESTIMONIAL DE TERCERO: Citación del Médico OSWALDO TROCELL para que ratifique el informe radiológico del 25-05-1999.
n PRUEBA DE INSPECCION JUDICIAL: En la sede de la empresa demanda-da para dejar constancia del cargo ejercido por el demandante; ins-trumentos de seguridad industrial utilizados, periodo en el cual la empresa reemplaza los equipos utilizados por el trabajador; fecha en la cual inició el demandante la actividad de Esmerilador; peso y tama-ño de los tubos.

En fecha 05/02/2002 fueron agregados los medios probatorios, y admitidos en fecha 14 del mismo mes y año, ordenándose la reglamentación.

En fecha 21/02/2002 rindió declaración el ciudadano OSWALDO TROCELL BER-MAN, quien ratificó el informe médico fechado 25/05/1999.

En fecha 07/05/2002 fue recibida comunicación suscrita por el Médico JACINTO RAMIREZ, Director del Hospital Universitario “ANGEL LARRALDE”, del Instituto Venezo-lano de los Seguros Sociales, anexando informe médico suscrito por el Médico OMAR SALAZAR, Especialista en Neurocirugía, dejando constancia la presencia de hernia discal a nivel de C4-C5 y C5-C6; indicando reposo del 07/12/1999 y recomienda interven-ción quirúrgica.

En fecha 08/08/2002 fue recibido Oficio N° 646, suscrito por el Médico JOSE BARBOUR LANDA, Director del Hospital “JOSE FRANCISCO MOLINA SIERRA”, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, anexando Informe Médico suscrito por el Neuroci-rujano EDGAR CABRERA LEAL, dejando constancia haber evaluado al demandante por presentar hernias discales cervicales, siendo el último control fechado 11-10-2001.

En fecha 18/09/2002 fue recibido Informe de Biopsia N° 168-01, suscrito por el Médico Anatomopatólogo NAPOLEON TOCCI, del Hospital Naval “FRANCISCO ISNARDI”, Departamento de Anatomía Patológica, dejando constancia de fragmento de tejido car-tilaginoso y núcleo pulposo sin lesión histológica de significación cónsonos con el dia-gnóstico clínico de hernia discal C4-C5.

En fecha 26/06/2003 fue recibida ratificación del informe radiológico suscrito por el Médico OSWALDO TROCELL B., dejando constancia de la presencia de hernia dis-cal a nivel C4 y C5-C6.

En fecha 30/06/2003 se declaró concluido el lapso probatorio según el Artículo 71 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, quedando la causa para la presentación de las conclusiones.

En fecha 03/07/2003 la Abogada YASSEYDA MORENO BASTIDAS presentó escri-to de conclusiones (Folios 140 al 146).

SEGUNDO

Estando la causa para su decisión este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito, del Trabajo, Marítimo y Bancario de la Circuns-cripción Judicial del Estado Carabobo, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: Han sido cumplidas las formalidades procesales relacionadas con la materia objeto de controversia.

SEGUNDO: Se tiene la demanda presentada por el ciudadano SAMUEL VARGAS REVILLA, en fecha 15/03/2001 reclamando indemnización por daños derivados de en-fermedad profesional, en la suma de Bs. 77.873.133,30, atribuyendo la responsabilidad de la enfermedad a su patrono.

TERCERO: La parte demandada dio contestación a la demanda en la persona de la Abogada LESBIA LOAIZA, actuando como Defensora Ad Litem de la Empresa IMOSA TUBOACERO FABRICACION, C.A., en los términos que se indica:

n Reconocimiento: Fecha de ingreso: 13-junio-1989; la actividad labo-ral y la forma de ejecutarse.
n Rechazó: Monto del salario: Bs. 203.310,00 mensuales; reposo orde-nado por el Médico OSWALDO TROCELL; que la empresa haya sumi-nistrado desde hace 04 años la faja de seguridad a los trabajadores; que la empresa nunca haya renovado las fajas de seguridad; que el demandante se encuentre imposibilitado en sus extremidades inferio-res; los fundamentos de derecho; que el médico de la empresa haya practicado un examen errado al demandante; que el patrono haya in-currido en violación de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; que la enfermedad profesional se deba a la falta de seguridad industrial de la empresa; que la empresa se en-cuentre en la obligación de indemnizar al demandante.
n Indica que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Am-biente del Trabajo establece sanciones para el patrono en caso de ac-cidentes de trabajo por obligar al trabajador a realizar actividades en situación de peligro, lo que no sucede en el presente caso porque el trabajador es Esmerilador, no realiza esfuerzos violentos, que la em-presa no tiene responsabilidad alguna.
n Rechazó: Que exista responsabilidad conforme a las normas del Códi-go Civil, Artículos 1.185 y 1.196; que la aplicación del Artículo 33 LOPCYMAT excluye indemnización por lesión corporal y daño moral.
n Rechazó: Los montos reclamados y los conceptos expresados en la demanda; que el patrono deba pagar indexación o corrección monetaria al no resultar procedente la aplicación en el reclamo por hecho ilícito por lesión corporal y daño moral, cuya indemnización es estimativa por parte del juzgador.
n Opone defensa de fondo por prescripción de la acción al no existir actos interruptivos.

CUARTO: Planteada la controversia de la manera como se indica, corresponde a las partes demostrar sus propias afirmaciones de hecho, conforme lo ordena el Artículo 506 del Código de Procedimiento, en concordancia con el Artículo 1.354 del Código Civil.

QUINTO: PUNTO PREVIO: DEFENSA DE FONDO POR PRESCRIPCIÓN DE LA AC-CIÓN. En la contestación de la demanda la Defensora Ad Litem de la Empresa IMOSA TUBOACERO FABRICACION, C.A., alegó según el Artículo 62 de la Ley Orgánica del Tra-bajo, defensa de fondo por prescripción de la acción por indemnización de enfermedad profesional. El ciudadano SAMUEL VARGAS REVILLA refiere que el día 30-abril-1999 sintió dolor en el brazo izquierdo cuando se encontraba laborando, moviendo tubos metálicos con palanca de metal para colocarlos en posición de detallarlos; indica que en fecha 14-mayo-1999 se encontraba en su residencia, sintió dolor en el pecho, parte izquierda, y en fecha 25-mayo-1999 le fue practicada una tomografía en el CENTRO CLINICO DEL CARIBE, C.A., con diagnóstico de hernia discal en la columna cervical a nivel de C4-C5 y C6, según Informe Radiológico (Recaudo “F”, F. 16). Quien decide en este asunto, antes de entrar a resolver al fondo de la cuestión planteada revisa las ac-tuaciones a los fines de determinar la procedencia de la defensa de fondo planteada; obteniéndose lo siguiente: 1) Fecha de detectada la enfermedad profesional: 25-mayo-1999. 2) Fecha de presentación de la demanda: 16/03/2001 (F. 10). 3) Fecha de admi-sión de la demanda: 22/03/2001 (Folio 20). En el libelo de la demanda fue solicitada copia certificada de la demanda y orden de comparecencia para la protocolización con el fin para interrumpir la prescripción de la acción, lo que fue acordado en el auto de admisión de la demanda. 4) Fijación del Cartel de Emplazamiento: Al no ubicarse per-sonalmente al representante de la empresa, fue expedido Cartel del Emplazamiento según el Artículo 50 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en fecha 31/05/2001. El Ciudadano Alguacil del Tribunal deja constancia al Folio 38 que en fecha 26/06/2001 fijó el cartel en la sede de la empresa y copia del mismo en la cartelera del Tribunal. 5) Citación de la empresa demandada: En fecha 24/01/2002 fue citada la Abogada LESBIA LOAIZA, como Defensora Ad Litem. 6) En el periodo de pruebas el Abogado YBRAIN VILLEGAS POLANCO consignó copia certificada protocoli-zada de la demanda con la orden de comparecencia, cumplida la formalidad en fecha 18-abril-2001, Documento N° 35, Folios 213 al 228, Protocolo 1°, Tomo 1°, Oficina Subalterna de Registro del Municipio Puerto Cabello.

Efectuado el recuento relacionado con la citación resulta procedente destacar el contenido del Artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece: “La acción para reclamar la indemnización por accidente o enfermedades profesionales, prescribe por el término de dos años, contados a partir de la fecha del accidente o de constatación de la enfermedad”. (Destacado del Tribunal).

La enfermedad fue detectada según informe médico fechado 25-mayo-1999, teniendo el accionante dos años para intentar la reclamación judicial, la admisión de la demanda y la citación antes de expirar el plazo señalado en la normativa sustantiva; o la protocolización de la copia certificada con la orden de comparecencia conforme al Artículo 1.969 del Código Civil, para interrumpir la prescripción de la acción, tales ges-tiones efectuadas dentro del lapso señalado en el Artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, indicándose que no procede la defensa de fondo por prescripción de la acción, por haberse efectuado gestiones relacionadas con la interrupción de la prescripción dentro del lapso señalado en la norma sustantiva laboral. Y así se declara.

SEXTO: Para resolver la petición planteada se revisan las actuaciones contenidas en autos, con relación a los medios probatorios incorporados por las partes con el fin de demostrar sus afirmaciones de hecho. El ciudadano SAMUEL VARGAS REVILLA, indica prestar servicios para la empresa IMOSA TUBOACERO FABRICACION, C.A., desde el 13-junio-1989, desempeñando varias actividades, siendo la última la de Esmerilador de-vengando salario diario de Bs. 6.777,60, que la actividad desempeñada la realiza levan-tando o moviendo tubos metálicos utilizando palanca de metal, bajando con la grúa puente colocado en la carrilera se esmerila en su parte interior para soldar los tubos, que tienen un peso aproximado de 5, 12 y 18 toneladas y poseen 12 metros de largo y espesor de 12 y 5 milímetros; expresa que en fecha 25-mayo-1999 se le practicó to-mografía en el CENTRO CLINICO DEL CARIBE, C.A., que le detecta hernia discal en la columna cervical a nivel de C4-C5 y C6, acompaña Informe Radiológico e Informe Clínico firmado por Médico Radiólogo del CENTRO DE RESONANCIA MAGNETICA VALENCIA, en fecha 09-agosto-1999.

En la contestación de la demanda se observa reconocimiento de la fecha de in-greso y la actividad desempeñada; y rechazo de los hechos narrados en la demanda, que no es cierto que el patrono suministre fajas de seguridad en los últimos cuatro (4) años sin renovarlas, negó que la enfermedad que presenta el demandada sea producto de la actividad laboral que realiza, por falta de aplicación de las normas de seguridad industrial. En cuanto a los medios probatorios para demostrar la existencia de la en-fermedad del demandante, se observa haberse incorporado elementos suficientes con el libelo de la demanda (Folios 11 al 19), en donde aparece partida de matrimonio del demandante con la ciudadana DEXEI EDITH HERNANDEZ ROMERO; partidas de naci-miento de sus hijos: EDIMAR YESSENIA VARGAS HERNANDEZ, SAMUEL FRANCISCO VAR-GAS HERNANDEZ e ISAMAR SARAY VARGAS HERNANDEZ; constancia de trabajo expedi-da por el ciudadano GIOVANNI CAPUTA, Departamento de Atención Laboral y Servicios, Relaciones Industriales de la Empresa IMOSA TUBOACERO FABRICACION, C.A., eviden-ciando la actividad de Esmerilador, el salario diario de Bs. 6.777,60 y la fecha de ingre-so: 13-junio-1989; informe radiológico fechado 25-mayo-1999, que detecta hernia discal a nivel de C4-C5 y C5-C6; Informe Clínico, presupuesto del CENTRO CLINICO DEL CARIBE, C.A., en la cantidad de Bs. 4.011.000,00 para la intervención quirúrgica del demandante; planillas de reposo médico expedida por el IVSS por consulta de neu-rocirugía para el período 29-01-2001 al 01-03-2001. En el lapso probatorio (Folios 78 al 108) el demandante consignó copia certificada de la demanda con la orden de com-parecencia para interrumpir los efectos de la prescripción de la acción; informe de biopsia que evidencia lesión de hernia discal; facturas de pago efectuado al CENTRO CLÍNICO DEL CARIBE, C.A., facturas por adquisición de medicamentos y planillas de reposo del IVSS. Tales recaudos comprueba la existencia de la relación de trabajo, sala-rio obtenido, y la existencia de la lesión sufrida por el demandante, por lo cual se apre-cian en su conjunto conforme al Artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.

El patrono al contestar la demanda aceptó la fecha de ingreso, la actividad reali-zada, negó el monto del salario diario de Bs. 6.777,60, que es el mismo referido en la constancia de trabajo (Folio 15), no impugnado por el patrono ni éste demostró monto diferente al señalado por el trabajador; por lo tanto constituye el monto del salario normal. El patrono acompañó recaudos que no desvirtúan la existencia de la enferme-dad, tales como planilla de pago, solicitud de estudios radiológicos (Folios 61 al 71), que se aprecian en su conjunto. Y así se declara.

El ciudadano SAMUEL VARGAS REVILLA señaló que la actividad de Esmerilador consiste en levantar o mover tubos metálicos utilizando palanca de metal, que cuando es bajado con la grúa puente una vez en la carrilera se esmerila en su parte interior para que el soldador pueda soldar los tubos, que tales tubos tienen pesos variables de 5, 12 y 18 toneladas, miden 12 metros de largo y un espesor de 12 y 5 milímetros, con cuya actividad se le ocasionó lesión física representada en dolencias a nivel de la co-lumna, lo que se incrementó a partir del 25-05-1999, cuando se le detectó la enfer-medad, con el examen de resonancia magnética (Folio 17) resultó con hernia discal a nivel de C4-C5 y C5-C6; la intervención quirúrgica está presupuestada en la cantidad de Bs. 4.011.000,00, según presupuesto expedido por el CENTRO CLINICO DEL CARIBE, C.A.

El demandante plantea petición según el Artículo 33 de la Ley Orgánica de Pre-vención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuyo supuesto de aplicación lo constituye el conocimiento que tiene el patrono de las condiciones inseguras o de peli-gro en que es desempeñada la labor por su trabajador, es decir, que la actividad laboral prestada pone en peligro la vida, la salud física y mental del empleado u obrero, y bajo el principio de aprovechamiento de la mano de obra, el patrono nada hace para reme-diar la situación de inseguridad, produciéndose el daño al trabajador, que en algunos casos puede resultar hasta irreparable; de comprobarse esta conducta el patrono puede sufrir sanción privativa de libertad, prisión de 7 a 8 años, surgiendo la obligación de indemnizar al trabajador lesionado. El accionante fundamenta el reclamo en el Parágra-fo Segundo Numeral 3 de la mencionada Ley Orgánica, expresando la existencia de incapacidad parcial y permanente para el trabajo, que permite al reclamante el derecho de obtener indemnización equivalente al salario de 03 años contados por días conti-nuos; la incapacidad que señala el accionante produce disminución de la aptitud laboral de carácter incurable, por la reducción de por vida, de la capacidad de trabajo. En el expediente no se encuentra comprobación de esta incapacidad, es decir, que el de-mandante haya sufrido una secuela que lo incapacite por el resto de su vida, para reali-zar actividad laboral, observándose que en el libelo de la demanda el ciudadano SA-MUEL VARGAS REVILLA, indica: “… los médicos del Seguro Social no tomaron las previ-siones y medidas que mi caso ameritaba más aún que me encuentro en la actualidad como trabajador activo para la Empresa…” Además se observa lo siguiente: “…que es-tas deformaciones han venido paulatinamente creciendo hasta el punto que en la ac-tualidad estoy prácticamente imposibilitado en mis extremidades inferiores necesitan-do urgentemente… para someterme a una intervención quirúrgica…”. Como se observa el accionante indica encontrarse prestando servicios para el patrono, lo que bien se entiende que está haciendo uso al derecho de readmisión, es decir, que se le mantenga prestando actividad laboral bien sea, en el mismo cargo, o en cargo donde no se difi-culte la actividad conforme a las consecuencias sufridas por el trabajador; al señalar el demandante encontrarse imposibilitado en sus extremidades inferiores, no comprueba tal incapacidad, por ninguna forma de prueba, y en el caso de la inspección judicial, que bien podría haber arrojado elementos de convicción no fue evacuada, lo que se determina como una falta de interés en el promovente del medio probatorio. Por lo cual se puede expresar que la incapacidad que el accionante bien puede sufrir debe ser “parcial y temporal”, que según el Artículo 574 de la Ley Orgánica del Trabajo, le hace merecer la indemnización de un año de salario normal, que tiene el trabajador para el día que fue detectada la enfermedad profesional, es decir, 25-mayo-1999, contado por días continuos, como lo expresa el Artículo 575 eiusdem, todo por efecto de la respon-sabilidad objetiva que se determina conforme al Artículo 560 de la citada Ley. Y así se declara.

Para la aplicación de la normativa contenida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, el trabajador tiene la carga de comprobar la actitud dañina del patrono, quien conociendo las condiciones inseguras para el desempeño de la actividad laboral, no pone los correctivos, y por efecto de tales condiciones provoca la lesión de su trabajador, situación ésta que en el caso de autos no está comprobada con los medios incorporados, y por lo tanto, no se acuerda la petición contenida en la demanda que guarda relación con la aplicación de la mencionada Ley Orgánica. Y así se declara.

No fue incorporada la prueba para demostrar la forma de realizar la actividad de Esmerilador, que obliga al accionante a manipular tubos metálicos de peso aproximado de 5, 12 y 18 toneladas, con 12 metros de largo y espesor de 12 y 5 milímetros, los cuales debe levantar o mover utilizando palanca de metal al bajar el tubo con la grúa puente para se proceda a soldar los tubos. No indica el demandante de qué manera realiza la actividad laboral, cuando se observa que los tubos tienen un peso, según su afirmación, que excede de las posibilidades humanas, resultando imposible mover o levantar tales tubos. En el período probatorio el accionante promovió la prueba de ins-pección judicial, para dejar constancia de la actividad laboral desempeñada; instrumen-tos de seguridad industrial utilizados, periodo en el cual la empresa reemplaza los equipos utilizados por el trabajador; fecha de inicio a la actividad de Esmerilador; el peso y tamaño de los tubos, en la fase evacuación de pruebas, no fue evacuado el me-dio probatorio. No existe otro medio probatorio idóneo y suficiente que dé la convic-ción que la enfermedad que presenta el demandante sea producto de la actividad reali-zada. Y así se declara.

RECLAMACIÓN DE DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE, Y MORAL POR LESION FISICA. Con relación al reclamo por daño moral y daño material representado por daño emergente y lucro cesante, por la lesión corporal denunciada provocada con ocasión de la actividad de Esmerilador, se determina lo siguiente: No se encuentran comprobadas las circunstancias previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Am-biente del Trabajo para determinar que el patrono sea responsable en forma directa de la dolencia del reclamante, es decir, “Cuando el empleador a sabiendas que los trabaja-dores corren peligro en el desempeño de sus labores…” (Artículo 33, encabezamiento), lo que representa que el patrono tiene conocimiento de la forma cómo se presta el ser-vicio, en condiciones inseguras, de riesgo, y nada hace para evitar que el daño ocurra; si se produce el daño de este modo, estaríamos frente a una conducta criminal del pa-trono, por lo tanto se deriva responsabilidad por hecho ilícito por el incumplimiento de una conducta preexistente, representada en una acción o de omisión; o conducta cul-posa sin importar el grado de la misma, requiriendo la preexistencia de una relación de causalidad entre el hecho producido y la conducta del agente, causalidad física para provocar los hechos y la causalidad jurídica o compromiso que impone el legislador al agente del daño, lo que permite afirmar que el agente queda obligado a efectuar la reparación del daño producido con intención o por negligencia, impericia, imprudencia, e inobservancia de los reglamentos. Seguidamente se emiten consideraciones que guardan relación con las peticiones formuladas por el demandante.

LA HERNIA DISCAL ALEGADA COMO ENFERMEDAD PROFESIONAL Y LA IMPUTABI-LIDAD DEL HECHO DAÑOSO. Resulta conveniente hacer ciertas precisiones, antes de entrar a conocer si existe o no responsabilidad del hecho perjudicial de acuerdo a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Conforme a información médica, la protrusión discal, considerada como un estado de la hernia dis-cal, consiste en la deformación de la envuelta fibrosa del disco intervertebral que surge a causa del impacto de material gelatinoso del núcleo pulposo en contra de dicha en-vuelta; si ésta llega a romperse y parte del núcleo pulposo sale fuera de aquélla, se diagnosticará entonces una hernia discal. El demandante señaló que con la realización de la actividad laboral de Esmerilador, consistente en levantar o mover tubos metálicos de 5, 12 y 18 toneladas a través de palanca metálica, se le produjo hernia discal; podría decirse que la causa del daño, en los términos expuestos por el demandante, desde el punto de vista médico, ha debido ser: A) Por efecto de una carga de peso importante; o, B) Por la extensión de la columna por el peso cargado; al ser diagnosticado el tipo de hernia, se propuso tratamiento de intervención quirúrgica, como la forma viable de extinguir la dolencia, con el fin de recuperarse la salud del afectado; encontramos el presupuesto expedido por el CENTRO CLINICO DEL CARIBE, C.A., con el fin de practicar intervención quirúrgica al demandante. En atención a la presunta causa del hecho da-ñoso, conocido el tratamiento propuesto por el médico tratante; y por otra parte, vistas las actuaciones de las partes en este proceso, se revisan las actuaciones con el fin de determinar la imputabilidad del hecho perjudicial.

ENFERMEDAD PROFESIONAL Y RESPONSABILIDAD. La concepción doctrinaria in-dica que al legislador no le está dado definir instituciones jurídicas; el Artículo 562 de la Ley Orgánica del Trabajo y el Artículo 28 de la Ley Orgánica de Prevención, Condicio-nes y Medio Ambiente de Trabajo, describen la enfermedad profesional, como un esta-do patológico contraído por el trabajo o por exposición al ambiente, y originados por agentes físicos o biológicos, condiciones ergonómicas o metereológicas. El actor debe incorporar elementos probatorios para demostrar la enfermedad y la relación entre el estado patológico y el trabajo, no como relación de causalidad de causa a efecto o de necesidad, sino que la enfermedad se origina en el lugar y el tiempo de trabajo asocia-do al servicio personal prestado, con el fin de establecer la convicción del Juez, que si no se desarrollara la labor no se habría producido la enfermedad o no se habría des-arrollado “con ocasión del trabajo” o por “exposición al ambiente del trabajo” (Sala de Casación Social, Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° c352, fecha: 17-12-2001).

En lo que respecta al régimen que regula la responsabilidad en los infortunios laborales se tiene del Artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, la aplicación de la Teoría de la Responsabilidad Objetiva, criterio extensivo para los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales; de acuerdo con esta teoría, el agente debe responder por el daño causado, independientemente de que haya obrado o no culpa. En este sen-tido, la culpa pierde toda su fuerza como criterio de imputación de los hechos que ge-neran responsabilidad, correspondiendo a la víctima demostrar judicialmente el daño sufrido, es decir, el estado patológico y la relación entre dicho estado y el trabajo, de-mostrando que la enfermedad ha sido originada en el lugar y el tiempo de trabajo y de este modo establecer la convicción del juzgador que de no haberse efectuado el trabajo no se habría producido la enfermedad.

Quien decide en este asunto, para resolver la controversia, observa si llegó o no a la convicción de que hay relación entre el hecho generador de lo perjudicial con el daño que dice haber sufrido el actor y; a tal fin, subsume el contenido de las actas pro-cesales sobre el derecho precitado, a los fines de precisar si hay o no responsabilidad; por lo tanto debe indicarse que el demandante en su escrito libelar, alegó que con oca-sión a la realización de la laboral contratada por su patrono, se le produjo la hernia discal. Resulta cuestionable si ciertamente, puede o no imputarse al presunto dañador responsabilidad, siendo que, según como se puede apreciar de los medios de prueba que fueron incorporados no se llevó a convicción del juzgador el hecho de que se le haya obligado al trabajador a realizar la actividad de la manera como lo narra el de-mandante. Aprecia el juzgador que no se puede imputar responsabilidad al presunto agente del hecho dañoso, tomando como base criterios doctrinarios que indican lo dis-cutible que constituye el hecho de la aparición de la hernia que no tiene las consecuen-cias de una aparición súbita, y así se encuentra opinión de PABLO SALVADOR CO-DERCH, Texto: “Causalidad y Responsabilidad” (http://www.indret.com/cas/ home. php?Idioma=cas) concluyéndose que al no tener la hernia una aparición súbita resulta lógico considerar que no hay relación alguna entre el hecho generador del daño y su resultado; razón por la cual, no puede imputarse responsabilidad al presunto dañador, desde el punto de vista del hecho ilícito.

MANEJO DE LA ENFERMEDAD PROFESIONAL. El Artículo 564 Ley Orgánica del Trabajo establece el procedimiento para hacer efectiva la responsabilidad del patrono en los infortunios laborales. En el Derecho Comparado es obligatorio establecer rela-ción de causalidad entre los factores de riesgo y la enfermedad profesional para atri-buir responsabilidad al presunto dañador, o empleador. Cuestión aplicable a nuestro derecho por la Teoría de la Responsabilidad Objetiva para el caso de los Infortunios Laborales y en atención a las observaciones precedentes. (http://www.ucauca.edu.co /universidad/unisaludocupacionalenfermedadprofesional.php).

El demandante no siguió el procedimiento previsto por la norma sustantiva la-boral para hacer efectiva la responsabilidad de su patrono, determinando que no queda probado con elementos suficientes que la enfermedad profesional sobreviene como consecuencia de la realización de la actividad para la cual fue contratado; no siendo procedente la aplicación de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Am-biente del Trabajo, al no demostrarse que el daño que alega el actor pueda ser imputa-do al patrono por la inexistencia del vínculo causal entre el daño y la causa del mismo. En efecto, son varias las causas que pudieron haber originado el daño, ejemplo: 1) Por la degeneración articular con formación de osteofitos vertebrales. 2) Por microtrauma-tismos. 3) Por movimientos de rotación de carácter continuado. 4) Por exceso de peso y volumen corporal; o, 5) Por la atrofia de la musculatura paravertebral dorso lumbar.

En este caso se pudo apreciar que habiéndose propuesto como tratamiento la intervención quirúrgica, es evidente de que no se trataba de una hernia discal de las que no causan ningún tipo de problema, como sucede en el caso de un 30% a 50% de los pacientes sanos. Es más, algunas de las recomendaciones basadas en la evidencia científica disponible, establecen que más del 80% de los casos de hernia discal se re-suelven sin operarlos (http://www.webdelaespalda. org/aspkovacs/indice.asp).

ACLARATORIA DE TERMINOS MEDICOS REFERENTES A LA HERNIA DISCAL. Resul-ta favorable señalar algunos aspectos de aclaratoria de los términos médicos relaciona-dos con la hernia discal: 1) Las vértebras están separadas por discos cartilaginosos a modo de cojines, formados por un anillo fibroso externo y un núcleo pulposo interno. 2) Las alteraciones degenerativas (con traumatismo o sin traumatismo) causan una pro-tusión discal (saliente) o rotura del núcleo a través del anillo fibroso en el área Lumbo-Sacra o cervical. 3) El núcleo puede desplazar en sentido posterolateral o en sentido posterior hacia el espacio extradural. 4) Cuando el núcleo herniado comprime o irrita la raíz nerviosa, aparece el dolor, o sea, cuando el núcleo se ha desplazado en sentido posterolateral. 5) Cuando el núcleo se desplaza en sentido posterior hacia el espacio extradural, es decir, que la protusión o rotura del núcleo se va hacia atrás, puede com-primir la médula espinal o la “cola de caballo”. Es así como se interpreta médicamente la hernia discal, lo que evidencia que no es súbita su aparición sino que puede pasar largo tiempo para que se produzca, lo que dificulta señalar que sea el patrono respon-sable de los daños que se producen con la enfermedad.

Las anteriores consideraciones resultan suficientes para que el juzgador no atri-buya responsabilidad por hecho ilícito a la parte demandada por el hecho de la enfer-medad profesional alegada por el actor; hecho éste que, consecuencialmente, lleva a declarar improcedentes las reclamaciones que tienen naturaleza indemnizatoria según la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Finalmente, y en atención a los presupuestos señalados y en la resultante apli-cación de los mismos, resulta improcedente la reclamación por daño moral, por el solo hecho de no haberse demostrado el hecho generador del daño; pues no aparece comprobado conforme a la petición del actor que el estado patológico presentado haya sido contraído por el trabajo, o por la exposición al ambiente y originado por agentes físicos o biológicos como lo exige el Artículo 562 de la Ley Orgánica del Trabajo, como resultado de la prestación de la actividad para la cual fuera contratado el demandante. Y así se declara.

Conforme decisión de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, del 31/10/2000; quedó sentado que el Artículo 1.185 del Código Civil establece dos situaciones jurídicas diferentes, por una parte, el abuso de derecho y segundo, la pro-cedencia sin ningún derecho. En el caso del hecho ilícito es necesario demostrar la ma-la fe del presunto autor o denunciado, en este caso, la Sociedad de Comercio IMOSA TUBOACERO FABRICACION, C.A., en donde se evidencia que el patrono hubiere incurri-do en el aprovechamiento o lucro al obligar al trabajador a realizar actividades, a sa-biendas de que el trabajo realizado podría ocasionar daños al subordinado, y como lo pretende desprender el actor, existe un abuso del derecho que tiene el patrono de que el accionante ejecute todas las labores que se le ordenan, con lo cual obtiene un prove-cho injusto.

Según el Artículo 1.196 del Código Civil establece la obligación de reparar el daño material o el daño moral causado por hecho ilícito; con lo cual al reclamarse daño moral, deberá demostrarse el atentado contra los intereses de afección, honor, hones-tidad, libertad de acción, autoridad paterna, entre otras; y para el caso de autos, deberá demostrar la existencia de una conducta ilícita del patrono poniendo en peligro la inte-gridad del trabajador, y en consecuencia, debe existir en las actas procesales el hecho generador o el conjunto de circunstancias de hecho que generan la aflicción cuyo peti-tum doloris se reclama (Decisión N° 340, Exp. N° 99-1001, fechada: 31-10-2000, Sala Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia). Lo que conlleva en consecuencia, a declarar sin lugar la petición de daño moral y daño material por lesiones y por gastos médicos derivado de hecho ilícito. Y así se declara.

Siendo procedente la aplicación de la responsabilidad objetiva y la correspon-diente indemnización conforme a los Artículos 560 y 574 de la Ley Orgánica del Traba-jo, como derivación del criterio legal que obliga a la indemnización del daño derivado por la enfermedad exista o no culpa o negligencia por parte del patrono, por lo cual será por este tipo de responsabilidad por la que se determine la conducta del patrono al no cumplir con efectividad su deber de defensa, procediéndose al cálculo de un año contado por días continuos, por salario normal por el monto comprobado en autos. Y así se declara.

DE LOS PETITORIOS: Se revisan los petitorios contenidos en el libelo de la de-manda para determinar la procedencia de los mismos, como resultado de los argumen-tos que se han expuesto, a tales efectos se tiene: Conforme al criterio de la responsa-bilidad objetiva, el patrono debe responder por el daño que se ocasione al trabajador, independientemente de que exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte del trabajador o del aprendiz, solo habrá la excepción cuando se produzca algún hecho conforme al Artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo, hecho provocado por la víctima, fuerza mayor extraña al trabajo no comprobándose un riesgo especial, trabajadores que efectúen labores ocasionales ajeno, personas que ejecutan activida-des por cuenta del patrono en su domicilio particular, y cuando se trate de miembros de la familia del patrono que trabajen exclusivamente por cuenta de aquél y que vivan bajo el mismo techo; en tales casos el patrono no tiene responsabilidad alguna y por lo tanto, queda exonerado de la responsabilidad objetiva. En este caso no se observan tales circunstancias, no se desprende elemento alguno que indique la presencia de elementos que permitan la exoneración de responsabilidad del patrono, estableciéndo-se una incapacidad parcial y temporal, según el literal e) del Artículo 566 de la Ley Or-gánica del Trabajo, indicando que el trabajador debe quedar imposibilitado para el tra-bajo mientras no sea intervenido quirúrgicamente, es decir, la presencia de una incapa-cidad intermedia, pues puede producir una mejoría total del incapacitado, no se ha determinado que luego de ser intervenido quirúrgicamente el demandante conforme a la recomendación médica, éste quede con incapacidad que le impida ejecutar alguna labor.

Como se ha planteado anteriormente los petitorios que tenga que ver con la aplicación de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo no se acuerdan por no encontrarse demostrado en autos que el patrono haya incurrido en las conductas que exige tal Ley, como el caso del Petitorio Segundo; que como se ha planteado conforme a la Ley se requiere que el patrono haya tenido conocimiento de la existencia de las condiciones inseguras del trabajador y sin embargo, el patrono persista en ejecutar la labor y de este modo se haya producido el daño del demandante. Y así se declara.

En cuanto al daño emergente y lucro cesante no se encuentra comprobado en autos que el demandante quede imposibilitado para la ejecución de alguna labor como resultado de la presencia de la hernia, y más en el caso cuando el demandante afirma ser personal activo de la empresa, cuando la enfermedad fue detectada el 25-mayo-1999. No hay comprobación de hecho ilícito, no puede desprenderse que haya habido conducta dolosa o negligente del patrono, que constituye el presupuesto exigido en el Artículo 1.185 del Código Civil, según criterio jurisprudencial contenido en la sentencia fechada 06-febrero-2003, en donde queda expuesto que cuando el trabajador deman-da daños materiales y morales de acuerdo a dicha norma como resultado de la respon-sabilidad subjetiva, debe probar los extremos que conforman el hecho ilícito del patro-no conforme al Artículo 1.354 del Código Civil, por constituir una afirmación de hecho del accionante, es decir, que el demandante debe demostrar que el hecho se produce por intención, negligencia o imprudencia del patrono. Se observa la existencia de con-trato de trabajo, evidenciando que la relación de trabajo (todavía subsiste, al continuar el demandante prestando actividad, ignorándose si se trata de la misma actividad, o diferente). No queda comprobada la existencia de conductas realizadas por el deman-dado, ejecutadas de la manera como se ha indicado anteriormente, por lo cual no pro-cede el petitorio de daños y perjuicios. Lo que sí aparece comprobado por imperio de la Ley, es la responsabilidad objetiva, en donde el patrono debe estar al tanto de la activi-dad laboral, impidiendo que se produzcan daños al trabajador; no demostró el patrono haber realizado exámenes al demandante con el fin de evitar que obtenga una lesión como resultado de la actividad ejecutada.

Se tiene en la demanda que la labor era ejecutada en forma tal que pudiera pro-ducir la hernia, al realizar la actividad de Esmerilador -no se descarta que se haya pro-ducido la lesión que alega el trabajador reclamante- En tal caso, requiere una interven-ción quirúrgica estimada en Bs. 4.011.000,00), siendo éste el monto que se estima como valor para que sea operado el lesionado con el fin de recuperar su salud, en criterio de quien decide en este asunto justo es acordar la cantidad de dinero señalada, que el patrono debe pagar, en criterio de justicia por cuando desde el punto de vista objetivo es un hecho la responsabilidad del patrono. Y así se declara.

No se acuerda el petitorio de daño moral conforme al Artículo 1.196 del Código Civil, al no quedar comprobada la conducta ilícita del patrono, no fue demostrado que el patrono hubiere incurrido en conducta extralimitada de la Ley, en aprovechamiento de la labor, intencional o negligencia, imprudente, o con inobservación de los regla-mentos, órdenes e instrucciones. Y así se declara.

En cuanto al petitorio de indexación o corrección monetaria, se indica la impro-cedencia del mismo, conforme a la decisión de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fecha 03/03/1993, que determinó no ser viable tal peti-torio cuanto se trata de la reclamación de daño moral. Y así se declara.