TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Valencia, 17 de junio de 2004
193º y 145º

Sentencia Interlocutoria Nº 0158

El 02 de abril de 2004, se dio entrada al recurso contencioso tributario interpuesto por el ciudadano Luis Torrealba Presilla, abogado, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.879.639, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 46.845, respectivamente en su carácter de apoderado judicial de PINNACA, C.A., inscrita en fecha 31/03/71, por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el N° 15, Tomo 38-A, domiciliada en la urbanización zona industrial tinaquillo, parcela Nº 37, Tinaquillo, Estado Cojedes, según acreditación de la representación judicial constante en autos, admitido por este tribunal el catorce (14) de junio de 2004, contra el acto Administrativo orden C.E. N° 1970-03-09, emanado del COMITÉ EJECUTIVO DEL INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), en la cual se impone tributo y multa por un total de bolívares cinco millones veintitrés mil ochocientos cuarenta y tres con cero céntimos. (Bs. 5.023.843,00).
El apoderado judicial solicita conjuntamente la suspensión de los efectos del acto recurrido alegando apariencia de buen derecho y las reiteradas decisiones del Tribunal Supremo de Justicia sobre el mismo tema.
A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir la solicitud de suspensión o no de los efectos del acto administrativo recurrido de conformidad con el contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

I
ARGUMENTOS DE LOS APODERADOS DE LA CONTRIBUYENTE

El apoderado judicial de la contribuyente solicitó que se declare la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido atendiendo a la apariencia de buen derecho y a las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia sobre la misma materia.
A tal efecto señaló: “…De conformidad con lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, solicito la suspensión total de los efectos del acto recurrido, toda vez que la ejecución del mismo acarrearía daños económicos de difícil reparación en la definitiva, asimismo resulta mas que evidente en el caso que nos ocupa que la impugnación se fundamentan en la “apariencia de buen derecho”, toda vez que el recurso se basa o apoya en jurisprudencia pacífica y reiterada tanto de los Tribunales Contencioso Tributario como de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que ha sido categórica a establecer que Ley del INCE distingue dos contribuciones a pagar, según se trate de salarios y demás remuneraciones, 2% con cargo a los patronos, y si se trata de utilidades el ½% de las misma, pagadas a los obreros y empleados, con cargo a ellos, debiendo el patrono retener y depositar esto aportes en la Caja del Instituto…”
“…En tal virtud, tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos, los funcionarios actuante del INCE han debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando la propia Ley de la materia establece, insisto, con toda claridad, dos alícuota diferentes, a saber, 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueron confundidas las partidas de sueldos y salarios gravadas con el 2% con cargo a PINNACA, C.A.…”.
Además, el representante judicial reseña jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 04 de junio de 2002, en la Sala Político Administrativa, caso MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., en los siguientes términos: “Con relación al reparo fundamentado en los aportes debidos sobre las utilidades pagadas por la recurrente, comparte esta Sala las argumentaciones traídas por la empresa recurrente, referidas al hecho de que aquellas no participan de las características de salario, a los fines de la Ley de INCE, por lo que resulta ilegal gravarlas conforme al 2% contemplado en el numeral 1º del articulo 10 de la referida Ley, por la sencilla razón de que la Ley contempla un gravamen del ½% de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados aportadas por estos, de conformidad con lo previsto en el numeral 2º del artículo 10 ejusdem”.
“Como se puede apreciar, la propia Ley del INCE distingue dos contribuciones a pagar, según se trate de salarios o demás remuneraciones, 2% con cargo a los patronos, y si se trata de utilidades del ½% de las mismas, pagadas a los obreros y empleado, con cargo a ellos, debiendo el patrono retener y depositar estos aportes en la Caja del Instituto”.
“En tal virtud, tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos, los funcionarios actuantes han debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando la propia Ley de la materia establece, con toda claridad, dos alícuotas diferentes, a saber: 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueron confundidas las partidas de sueldos y salarios gravadas con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal y así se declara”.

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde entrar a conocer la solicitud de suspensión de efectos planteada por los apoderados judiciales de la contribuyente.
En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in mora) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus boni iuris).
Analizando previamente el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, no basta la simple afirmación del interesado, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil. Constata este juzgador que el apoderado judicial de la contribuyente se limita a señalar en términos genéricos que “…solicito la suspensión total de los efectos del acto recurrido, toda vez que la ejecución del mismo acarrearía daños económicos de difícil reparación en la definitiva...”.
Frente a tal afirmación y en virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, pasa a revisar la existencia del fumus boni iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que ejerce la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean ilegales.
Con base a lo anterior, quien decide observa que la presunción de buen derecho que opera a favor de la contribuyente se desprende en primer lugar del hecho de que la misma ejerce la actividad lucrativa de su preferencia, una actividad industrial y es sujeto pasivo del pago de la contribución al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) del 2% sobre sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja y del ½ de las utilidades anuales, pagadas a obreros y empleados y aportadas por éstos.
En cuanto a la valoración preliminar de la presunta ilegalidad del acto administrativo impugnado, quien decide observa, que el acto administrativo impugnado tienen como fundamento de hecho la presunta exigencia indebida por parte del Instituto Nacional de Cooperación Educativa de aplicar el cobro de 2% sobre las utilidades pagadas a los obreros y empleados en adición a los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, cuando ha sido jurisprudencia constante del Tribunal Supremo de Justicia que dicho pago no procede, como consecuencia de que la Ley estableció una contribución a cargo de patronos y trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto, separando el pago de 2% sobre sueldos y salarios a cargo de la contribuyente y el ½% de las utilidades a cargo de los trabajadores.
Sin embargo, del contenido de los alegatos que sustentan el recurso interpuesto, se desprende que la manifestación de voluntad de la administración prevista en los actos impugnados, aparentemente podría encontrarse viciada en su causa por falso supuesto de derecho, ya que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa pretende cobrar a la contribuyente el 2% sobre utilidades a los obreros y empleados, cuando la Ley establece que es el ½% sobre las utilidades a cargo de los trabajadores, aparentemente confundiendo remuneración con utilidad o beneficio. Remuneración es un pago de servicios, sueldos, salario, honorarios o precio pagado por el trabajo u obra, según definición de Guillermo Cabanellas. Mientras beneficio o utilidades son ganancias de empresa comercial o industrial, o de persona dedicada a actividades de ésta o aquella índole, a la cual según la ley, tienen el derecho los trabajadores de participar. Por otra parte, el legislador gravó expresamente en primer lugar, con 2%, los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, en el numeral uno (1) del articulo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y por otra, en forma separada, los beneficios o utilidades con medio por ciento (1/2%).
En atención a tales consideraciones, considera este tribunal sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho el segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
En cuanto al requisito del periculum in mora, se observa que de los argumentos formulados por los apoderados judiciales de la recurrente como fundamento de la solicitud nulidad del acto administrativo, consisten en falso supuesto de derecho, puesto que la reiterada y consistente jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha determinado que no es legal el cobro del 2% sobre las utilidades pagadas a obreros y empleados por lo cual este Tribunal considera que no son necesarias otras pruebas que demuestren el periculum in mora puesto que este se desprende de la pretendida intención manifiesta del Instituto Nacional de Cooperación Educativa de cobrar una contribución, a pesar de tener pleno conocimiento de su ilegalidad por la reiterada jurisprudencia al respecto en casos como el de autos, del Tribunal Supremo de Justicia.
Por otra parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia reiteradamente, como en la sentencia Nº 00108 del 23 de enero de 2003, caso Tabacalera Nacional, C. A. contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) confirmó: “…Además, se advierte que el legislador gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, por lo tanto, no puede el instituto imponer un gravamen adicional sobre las utilidades, cuando las mismas están expresamente gravadas en el numeral 2 del referido artículo 10 de la Ley del INCE”.
En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este Juzgador que ha sido demostrada de manera evidente la existencia del periculum in mora, por la pretensión ilegal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de cobrar 2% sobre las utilidades de la contribuyente a pesar de la reiterada jurisprudencia contraria a tal proceder del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
Producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos del acto administrativo en el recurso contencioso tributario interpuesto y que existe la concurrencia del fumus bonis iuris con el periculum in mora y que las condiciones implícitas en los hechos hacen aconsejable esta medida cautelar para evitar el cobro de lo indebido, todo de acuerdo con lo previsto en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, considera el juez que debe suspender los efectos del acto recurrido. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1) CON LUGAR la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con los artículo 588 del Código de Procedimiento Civil interpuesta por el ciudadano Luis Torrealba Presilla, abogado, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.879.639, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 46.845, respectivamente en su carácter de apoderado judicial de PINNACA, C.A., en el Recurso Contencioso Tributario de nulidad que riela en este Tribunal bajo el número 0129 en contra del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÒN EDUCATIVA (INCE).
Dado, Firmado y Sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los diecisiete (17) días del mes de junio de dos mil cuatro (2004). Año 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

El Juez.

Abg. José Alberto Yanes García

La Secretaria Suplente.

Yosmar Lizardo.

Exp/0129
JAYG/jmps