TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Valencia, 16 de junio de 2004
193º y 145º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA Nº 0157

El 22 de febrero de 2004 se dio entrada al recurso contencioso tributario interpuesto por ciudadano Juan Paulo Rodríguez Flores, abogado, venezolanos, mayor de edad, titular de cédula de identidad Nº V- 6.881.771, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.714, respectivamente en su carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio “VIVA 93.3 FM.”, con domicilio fiscal en la Avenida José Antonio Páez, urbanización Buenos Aires, C.C. viva 93.3, Tinaquillo Municipio Falcón del Estado Cojedes, según documento inscrito por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, el 05 de abril de 1.994, bajo el N° 10.687, Tomo LXXVII, según acreditación de la representación judicial constante en autos, admitido por este tribunal el 14 de junio de 2004, contra el acta de reparo Nº 045041-045042 y de la Resolución Culminatoria del Sumario N° 3430, del 23 de enero de 2004, y notificada el 09 de febrero del mismo año, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en la cual se impone tributo y multa por un total de bolívares once millones quinientos nueve mil cincuenta y nueve con cero céntimos (Bs. 11.509.059,00).
El apoderado judicial solicita conjuntamente la suspensión de los efectos de los actos recurridos alegando apariencia de buen derecho y las reiteradas decisiones del Tribunal Supremo de Justicia sobre el mismo tema.
A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir la solicitud de suspensión o no de los efectos del acto administrativo recurrido de conformidad con el contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

I
ARGUMENTOS DE LOS APODERADOS DE LA CONTRIBUYENTE

El apoderado judicial de la contribuyente solicitó que se declare la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido atendiendo a la apariencia de buen derecho y a las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia sobre la misma materia.
A tal efecto señaló: “…el ciudadano JOSE OBERTO CARRILLO PARRA en representación de la administración, incurrió en una errónea interpretación de las premisas establecidas en el articulo 10 numeral 1 y 2 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa y del articulo 62 numeral 1 y 2 del Reglamento que rige la Ley en comento al incluir a las Utilidades como si fueran remuneraciones de cualquier especie, siendo que las utilidades anuales están señaladas expresamente por el legislador en el numeral 2 tanto de la Ley comentada como de su Reglamento y no como la pretende hacer ver los Actos Administrativos que por esta vía se impugnan …”.
“…En el Acta de Reparo Nº 045041-045042 y su anexo, el fiscal actuante incluyo erróneamente la cantidad de DIECISIETE MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS TRENTA Y CINCO BOLIVARES (BS . 17.775.935,00), Correspondiente a utilidades pagadas a los trabajadores. Como parte del total de remuneraciones sujetas al pago del 2%, y en consecuencia considera este valor dentro del reparo formulado a mi representada. Ese exceso del Fiscal al calificar el monto de las utilidades pagadas, como sujetas al aporte del 2% al INCE, es contrario a los criterios sostenidos por los Tribunales de Justicia.
Como principio, en materia Tributaria, cuando existen importes distintos a la base imponible que se grava, no procede incluirlo dentro de dicha base imponible sujeta a gravamen. En el caso que nos ocupa, es importante señalar la pretensión por parte del Auditor Fiscal, de incluir como partida sujeta del gravamen del 2%, el monto de las utilidades pagadas a los trabajadores. El echo cierto de que en el Acta Fiscal tantas veces mencionadas, el auditor Fiscal haya incluido tales rubros como formando parte de la base imponible, determina sin lugar a dudas, que dicha Acta Fiscal, sea NULA DE NULIDAD ABSOLUTA, conforme a lo establecido en el numeral 4º, del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el articulo 240, numeral 4º del Código Orgánico Tributario vigente…”
Además, el representante judicial reseña jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 654 del 21 de octubre de 1997, de la Sala Político Administrativa, caso DAR DE VENEZUELA C.A, en los siguientes términos: “…como bien se evidencia de la norma transcrita la Ley distingue dos distinta contribuciones a pagar: uno a cargo de los patronos representada por el dos por ciento (2%) del monto de lo sueldos, salarios, jornales, etc., pagados a sus trabajadores y otra a cargo de los obreros y empleados de la empresa, representada por en medio por ciento (1/2%) de las utilidades que reciben.
“Frente a esta distinción legal, entre dos categorías de contribuciones a cargo de distintos sujetos pasivos, los funcionarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa – INCE han debido hacer expresa distinción entre lo pagado por concepto de utilidades a empleados de la empresa cuyos montos se aplica el gravamen del dos por ciento (2%) a cargo de la empresa.
“En consecuencia el reparo formulado a la empresa recurrente al adicionar el monto de las utilidades pagadas por ella en el periodo revisado, al monto pagado en ese mismo período por concepto de sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones a los efectos de aplicar gravamen del (2%) resuelta improcedente y así declara …”(subrayado de ellos).
Solicita el recurrente en consecuencia, “…solicitud que hago de conformidad con lo establecido en los artículos 263 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el Parágrafo Primero en el Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil…”.

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde entrar a conocer la solicitud de suspensión de efectos planteada por los apoderados judiciales de la contribuyente.
En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in mora) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus boni iuris).
Analizando previamente el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, no basta la simple afirmación del interesado, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil. Constata este juzgador que el apoderado judicial de la contribuyente se limita a señalar en términos genéricos que “... En razón de que se pudiera causar un gravamen irreparable a mi representada y en el sentido de que los argumentos tanto de hecho como derecho asisten a mi representada en el justo reclamo del presente Recurso de Nulidad”.
Frente a tal afirmación y en virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, y a pesar de lo escueto y genérico de la afirmación de los demandantes, se pasa a revisar la existencia del fumus boni iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que ejerce la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean ilegales.
Con base a lo anterior, quien decide observa que la presunción de buen derecho que opera a favor de la contribuyente se desprende en primer lugar del hecho de que la misma ejerce la actividad lucrativa de su preferencia, una actividad industrial y es sujeto pasivo del pago de la contribución al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) del 2% sobre sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja y del ½ de las utilidades anuales, pagadas a obreros y empleados y aportadas por éstos.
En cuanto a la valoración preliminar de la presunta ilegalidad de los actos administrativos impugnados, quien decide observa, que los actos administrativos impugnados tienen como fundamento de hecho la presunta exigencia indebida por parte del Instituto Nacional de Cooperación Educativa de aplicar el cobro de 2% sobre las utilidades pagadas a los obreros y empleados en adición a los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, cuando ha sido jurisprudencia constante del Tribunal Supremo de Justicia que dicho pago no procede, como consecuencia de que la Ley estableció una contribución a cargo de patronos y trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto, separando el pago de 2% sobre sueldos y salarios a cargo de la contribuyente y el ½% de las utilidades a cargo de los trabajadores.
Sin embargo, del contenido de los alegatos que sustentan el recurso interpuesto, se desprende que la manifestación de voluntad de la administración prevista en los actos impugnados, aparentemente podría encontrarse viciada en su causa por falso supuesto de derecho, ya que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa pretende cobrar a la contribuyente el 2% sobre utilidades a los obreros y empleados, cuando la Ley establece que es el ½% sobre las utilidades a cargo de los trabajadores, aparentemente confundiendo remuneración con utilidad o beneficio. Remuneración es un pago de servicios, sueldos, salario, honorarios o precio pagado por el trabajo u obra, según definición de Guillermo Cabanellas. Mientras beneficio o utilidades son ganancias de empresa comercial o industrial, o de persona dedicada a actividades de ésta o aquella índole, a la cual según la ley, tienen el derecho los trabajadores de participar. Por otra parte, el legislador gravó expresamente en primer lugar, con 2%, los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, en el numeral uno (1) del articulo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y por otra, en forma separada, los beneficios o utilidades con medio por ciento (1/2%).
En atención a tales consideraciones, considera este tribunal sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho el segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
En cuanto al requisito del periculum in mora, se observa que de los argumentos formulados por los apoderados judiciales de la recurrente como fundamento de la solicitud nulidad del acto administrativo, consisten en falso supuesto de derecho, puesto que la reiterada y consistente jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha determinado que no es legal el cobro del 2% sobre las utilidades pagadas a obreros y empleados por lo cual este Tribunal considera que no son necesarias otras pruebas que demuestren el periculum in mora puesto que este se desprende de la pretendida intención manifiesta del Instituto Nacional de Cooperación Educativa de cobrar una contribución, a pesar de tener pleno conocimiento de su ilegalidad por la reiterada jurisprudencia al respecto en casos como el de autos, del Tribunal Supremo de Justicia.
Por otra parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia reiteradamente, como en la sentencia Nº 00108 del 23 de enero de 2003, caso Tabacalera Nacional, C. A. contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) confirmó: “…Además, se advierte que el legislador gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, por lo tanto, no puede el instituto imponer un gravamen adicional sobre las utilidades, cuando las mismas están expresamente gravadas en el numeral 2 del referido artículo 10 de la Ley del INCE”.
En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este Juzgador que ha sido demostrada de manera evidente la existencia del periculum in mora, por la pretensión ilegal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de cobrar 2% sobre las utilidades de la contribuyente a pesar de la reiterada jurisprudencia contraria a tal proceder del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
Producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos del acto administrativo en el recurso contencioso tributario interpuesto y que existe la concurrencia del fumus bonis iuris con el periculum in mora y que las condiciones implícitas en los hechos hacen aconsejable esta medida cautelar para evitar el cobro de lo indebido, todo de acuerdo con lo previsto en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, considera el juez que debe suspender los efectos del acto recurrido. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1) CON LUGAR la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con los artículo 588 del Código de Procedimiento Civil interpuesta por el ciudadano Juan Paulo Rodríguez Flores, abogado, venezolanos, mayor de edad, titular de cédula de identidad Nº V- 6.881.771, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.714, respectivamente en su carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio “VIVA 93.3 FM.”., en el Recurso Contencioso Tributario de nulidad que riela en este Tribunal bajo el número 0114 en contra del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÒN EDUCATIVA (INCE).
Dado, Firmado y Sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los dieciséis (16) días del mes de junio de dos mil cuatro (2004). Año 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

El Juez.

Abg. José Alberto Yanes García

La Secretaria

Abg. Jenny Rodríguez Lamón.

Exp/0114
JAYG/jmps