TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO
Sala N° 2

Valencia, 23 de Julio de 2004

Asunto Principal N ° GP01-R-2004-000134
Ponencia: AURA CARDENAS MORALES

En virtud del Recurso de Apelación interpuesto por el abogado DARMIS SOLORZANO, Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en contra de la decisión de fecha 09 de Junio de 2004, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Segundo del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, mediante la cual decretó EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA en virtud de la declaratoria con lugar la excepción opuesta por el ciudadano Eliécer Vera Suárez, en la causa donde se investiga a la empresa INGRAMELCA DERIVADOS DEL PETROLEO I.D.P, por la presunta comisión del delito de Contrabando de Extracción en perjuicio del Estado Venezolano; la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control emplazó a los apoderados judiciales del ciudadano ELIECER VERA SUAREZ, dando respuesta el abogado Angel Jurado Machado al mismo. De conformidad al artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, se remiten los autos a la Corte de Apelaciones, a los fines legales, correspondiendo en distribución como Ponente quién con tal carácter suscribe.-

En fecha 08 de Julio del presente año, esta Sala ADMITIÓ el Recurso de Apelación interpuesto, y conforme a lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose la causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada conforme al artículo 441 ejusdem, y a tal efecto observa:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

El Fiscal Tercero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, abogado DARMIS SOLORZANO, interpone Recurso de Apelación, en base a los siguientes fundamentos:
Que la Juzgadora tomó en consideración para su decisión, que existe una investigación por el presunto contrabando de extracción; que el proceso de investigación comenzó el 03-09-2003 por la Guardia Nacional y posteriormente bajo la dirección de la Fiscalía Novena del Ministerio Público; que existe la entidad mercantil Ingramelca IDP a la cual le fue retenido un producto de nombre solvente alifático en los depósitos de la empresa Terquimca ubicada en el sector Quizandal, vía base naval Puerto Cabello, específicamente en el patio de tanque de dicha empresa ubicada en el área 7 plan piloto; que la Empresa Ingramelca IDP tiene un contrato suscrito con Petróleos de Venezuela S.A. para el suministro de Kerosen y Diesel; que la empresa Ingramelca demuestra que pagó los impuestos de exportación al Estado Venezolano de las sustancias que le fueron retenidas de acuerdo con las planillas de declaración de Aduanas N° 3215564, lo que descarta la presunta comisión del delito de contrabando de extracción previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de Aduanas; Que existe una comunicación de fecha 18-04-2002 emanada de PDVSA y dirigida a Ingramelca en la cual se le permite procesar Diesel; Que con oficio de Código DITH/051 emanado del Ministerio de Energía y Minas Dirección de Industrialización y Tecnología de Hidrocarburos dirigidos a la empresa Ingramelca derivados del Petróleo, Guacara, Estado Carabobo, y el Registro N° DITH/S-32, se demuestra que la Empresa Ingramelca esta autorizada para exportar las sustancias hidrocarbúricas las cuales destilan en su planta procesadora; Que no obstante el Tribunal estimó que una vez notificado el Ministerio Público a los fines de contestar y promover pruebas en cuanto a la excepción opuesta por Eliécer Vera, la misma no ofreció pruebas sino que se limitó a informar al tribunal de que no existían imputaciones por cuanto se había ordenado de oficio una investigación y en donde la compañía investigada era la empresa Ingramelca IDP.

Estos fundamentos de la Juzgadora, los impugna de la siguiente forma:

“…estamos en plena fase de investigación, que comienza con la actuación de la Guardia Nacional como Resguardo Aduanero…según las atribuciones que les otorga la LEY ORGANICA DE LA HACIENDA PUBLICA NACIONAL, LA LEY ORGANICA DE ADUANAS, que los faculta para realizar inspecciones,…determinaron que existía un Delito… Cuando después de tomar las muestras de esa Sustancia, que según los Manifiestos de Exportación era Hidrocarburo Alifático, determinaron que presentaba dudas serias y que posiblemente era DIESEL. Y es allí cuando notifican al Ministerio Público y este a su vez ordena el inicio de las investigaciones… EL UNICO QUE PUEDE EXPORTAR DIESEL EN EL PAIS ES LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA A TRAVES DE PETROLEOS DE VENEZUELA S.A., y ante el temor de que se exportara tal producto una empresa que no era PDVSA se procedió hacer las investigaciones… se procedió a retener el producto cuestionado en los depósitos de la empresa Terquimca, empresa esta que cumple con la infraestructura para el almacenaje de este tipo de Sustancia. (Proteger la evidencia investigada)…la empresa investigada tiene un contrato para el suministro de Kerosen y Diesel, para negociaciones dentro del territorio nacional y NO PARA EXPORTAR (Es eso lo que se investiga)… esta demostrado que el producto era para exportar, lo que falta por determinar ciertamente es, si realmente era Hidrocarburo Alifático o Diesel. Por que ese pudiera ser el modus operando (sic), sacar un producto de prohibida exportación, bajo la aparente legalidad como es el pago de impuesto de Exportación al Estado de un supuesto producto de lícita comercialización en el extranjero como lo es el Hidrocarburo Alifático (hay que seguir investigando)…Una cosa es que se le permita a la empresa investigada que procese el Diesel y del resultado de ese proceso se origine otra sustancia que pueda exportar y otra muy distinta es que se exporte el Diesel. (Se debe investigar)…El Ministerio de Energía y Minas autorizó a la empresa investigada, para que exportara las sustancias hidrocarbúricas las cuales destilan en sus plantas procesadoras y no para exportar productos que solo le compete al Estado Venezolano. (Es la razón imperante de investigar)… el Ministerio Público no tiene hasta ahora un resultado CONFIABLE de las experticias practicadas a la sustancia cuestionada, es por eso que aún no se ha imputado a ninguna persona ni mucho menos se ha presentado un acto conclusivo…En fecha 9 de Junio de 2003, la juzgadora presentó y publicó la Sentencia motivada y uno de los argumentos que desarrolló se encuentra en el punto N° 9 que expresa textualmente: “…Que en la audiencia, con la anuencia del Ministerio Público el apoderado del ciudadano Eliécer Vera, consignó experticia emanada del Departamento de Química Tecnológica, laboratorio de Química Orgánica, suscrita por el profesor Hugo Armando Gallipoli Ferrero, citada por la Fiscalía Novena del Ministerio Público con la afirmación de que fue ordenada por la Fiscalía y se encontraba en el legajo de actuaciones llevadas por la misma, en la cual se aprecia como conclusión lo siguiente: “Se concluye que es falsa la hipótesis 1. Esto debido a que se evidenciaron diferencias significativas en todos los análisis entre el material muestreado y el diesel, diferencias vistas tanto en las pruebas ASTM y COVENIN como en las cromatográficas” …, lo que evidencia que las muestras del producto incautado a la Empresa Ingramelca IDP, presentó a través de la experticia realizada diferencias con el Diesel, prueba que ofreció el excepcionante y presentada en la audiencia correspondiente… los laboratorios de la Universidad de Carabobo, ni la Universidad del Zulia están acreditados para realizar este tipo de experticias, y quién la acredita en Venezuela es el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER), como si lo está los Laboratorios de PDVSA y los de la Aviación Militar; así mismo, las experticias no cumplen con lo establecido en las Normas Covenin… el incumplimiento de estas normas anula por completo cualquier resultado. Además el profesor Hugo Gallipoli es un profesor de Química y no un Químico o sea no tiene credencial para suscribir ningún resultado químico. El Ministerio Público como parte de buena fe no ha querido imputar ni mucho menos presentar un acto conclusivo, hasta no tener una experticia que cumpla con las normas técnicas exigidas por la Ley. Por que sino, ya de manera repentina, con el resultado de la experticia practicada en fecha 5-9-03, en la Refinería El Palito (PDVSA) DONDE SE TOMARON MUESTRAS DEL TANQUE 350/5, 350/8, C7 y 500/3, SE PROCEDIO A REALIZAR LOS ANALISIS PERTINENTES A LAS 4 MUESTRAS EN PRESENCIA DE LOS FUNCIONARIOS…SE ANEXAN CUATRO CERTIFICADOS DE CALIDAD. MUESTRA NUMERO 1, TANQUE 350/7 SOLVENTE ALIFATICO, LA MUESTRA CUMPLE CON LAS ESPECIFICACIONES DE DIESEL. MUESTRA NUMERO 2, TANQUE 350/8 SOLVENTE ALIFATICO, LA MUESTRA CUMPLE CON LAS ESPECIFICACIONES DE DIESEL. MUESTRA NUMERO 3, TANQUE C7 SOLVENTE ALIFATICO, LA MUESTRA CUMPLE CON LAS ESPECIFICACIONES DE DIESEL. MUESTRA NUMERO 4, TANQUE 500/3 SOLVENTE ALIFATICO, LA MUESTRA CUMPLE CON LAS ESPECIFICACIONES DE DIESEL: Ya con estos resultados, el Ministerio Público hubiera Acusado, pero estos resultados al igual que los ofrecidos por la defensa no cumplen con las NORMAS COVENIN…la sustancia retenida por la Guardia Nacional, Destacamento 25, Tercera Compañía en fecha 05 de Septiembre de 2003, y se especifica de la siguiente forma: Tanque N° 350/5 contentivo de 346.543 TM, producto denominado Solvente Alifático; Tanque N° 350/8 contentivo de 358.885 TM, producto denominado Solvente Alifático; Tanque C7 contentivo de 45.864 TM, producto denominado Solvente Alifático; y Tanque N° 500/3 contentivo de 462.837 TM, producto denominado Solvente Alifático, se encuentran es en la empresa TERMINAL QUIMICOS, C. A. ; (TERQUIMCA), QUE ES UNA EMPRESA QUE ALMACENA ESTE TIPO DE SUSTANCIA, y es allí donde se encuentra la Sustancias comprometida, objeto del posible contrabando, posible Contrabando que se materializaría, si se corrobora efectivamente que dicha sustancia no es solvente Alifático sino Diesel, ya que en el Manifiesto de Exportación se expresa que la sustancia a exportar es Solvente Alifático…solicito…se detenga este gravamen irreparable que le esta causando tal decisión a la República y en consecuencia sea admitido el Recurso de Apelación interpuesto, que se revoque la decisión de la cual se recurre, se ordene que sigan las medidas asegurativas hasta la culminación de la investigación, y que no se entregue el producto retenidos hasta tanto no se le practiquen experticias en cumplimiento a lo pautado en las Normas Covenin.”

RESPUESTA AL RECURSO:

El abogado ANGEL JURADO MACHADO, en su carácter de apoderado Judicial del ciudadano ELIECER VERA SUAREZ, al dar respuesta al recurso de apelación, solicita se declare sin lugar dicho recurso en razón de las siguientes consideraciones:
“El día 14 de Enero de 2004, el ciudadano ELIECER VERA SUAREZ…interpuso la excepción contenida en el Artículo 28 numeral 4 letra C, del Código Orgánico Procesal Penal, se solicitó en diferentes oportunidades que se tramitara la excepción de acuerdo a lo previsto en el artículo 29 eiusdem. De las actas procesales se deriva que la Fiscalía del Ministerio Público fue notificada y que trascurrieron los CINCO DIAS QUE PREVE AL ARTICULO ANTES CITADO sin que el Ministerio Público aportara pruebas respecto a la excepción opuesta. Luego en la audiencia fijada…el Ministerio Público en una forma pasiva confiesa la verdad en el sentido que no existe delito alguno y explana una serie de argumentos que nada tienen que ver con la excepción opuesta. Lo que hace que la apelación formulada por el Ministerio Público debe ser declarada sin lugar…el Ministerio Público tiene las pruebas que dan la certeza que el hecho investigado no reviste carácter penal porque las pruebas que existen en la explanación de la excepción y que son documentos públicos emanados del Estado así lo demuestran… la Fiscal natural es la Novena del Ministerio Público y quién apela es otro Fiscal…el Fiscal Darmis Solórzano quebranta los artículos 34 numerales 1°, 2°, 16, 19 y 20 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. Al provocar una apelación sin asidero jurídico...La excepción opuesta es del contenido siguiente: …Yo, ELIECER VERA… asistido por el abogado… en nuestra condición de investigados en el proceso que se sigue por ante la Fiscalía Novena y segunda del Circuito Judicial del Estado Carabobo,…ocurro…de conformidad con lo estatuido en el Artículo 28 numeral 4 letras C, del Código Orgánico Procesal Penal para oponer la excepción allí contenida….(Omisis) …En la audiencia que se realizó el día siete de Junio de 2004, en mi condición de apoderado Judicial opuse las pruebas presentadas u ofrecidas en la interposición de la excepción y así mismo demostré que con los argumentos explanados en el acta de la audiencia que el hecho que por 10 meses investiga la Fiscalía no tiene carácter penal; esto fue aceptado por la Fiscal actuante, y que doy aquí por reproducidos inclusive desde el punto de vista jurídico alegué los tratados, convenios internacionales y la propia Constitución…”El principio universal NULLUN CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE… Solicitamos inclusive la aplicación del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos del Hombre en su artículo 15 que reza: NULLUN CRIMEN SINE LEGE, NULLA POENA SINE LEGE… invocamos el artículo 14 de dicho pacto… invocamos La Convención americana sobre derechos Humanos suscrito también por Venezuela y hecho ley en el año 1979, en sus artículos 8…25…Asistió en representación del Ministerio Público la Fiscal Novena de este Circuito Judicial, y en la audiencia expresó…: Que si bien es cierto que existe una investigación, sin embargo el Ministerio Público lo tiene como investigación y se han hecho pruebas solicitadas por el Juez Tercero donde existe un resultado y que consta en ese legajo, y que el Ministerio Público mantiene los originales en efecto existe un resultado en ese trabajo que pudiera favorecer a lo que en principio se comprobó como un contrabando de Diesel y que estaban evadiendo pago en base a unas planillas y que se estaba exportando un material diferente… pero el Ministerio Público debe corregir las fallas y las faltas y se han ido corrigiendo…por eso se pidió la prueba anticipada… pero los resultados que el apoderado consigna reflejados por el químico, los análisis hechos por la Universidad de Carabobo y el hace un trabajo muy minucioso en donde el tribunal lo juramenta al experto solicitado por el Ministerio Público, ante el Decano de la Universidad de Carabobo y nombraron al experto y un grupo de varios técnicos adscritos a la universidad y fue nombrado Hugo Gallipoli Guerrero y fue juramentado por el Tribunal Tercero de Control de Valencia, para que realizara experticias y todo lo concerniente a este caso especifico donde esta investigada Ingramelca, La Fiscalía 2°, estuvo comisionada para hacer el trabajo en Guacara…se solicitó la prueba anticipada, en definitiva no dejan de favorecer a la empresa Ingramelca, y estando como representantes el Señor Eliécer Vera, sin embargo a que conoce también la Fiscalía Nacional en materia Tributaria por la posible evasión fiscal …no se ha dado el acto conclusivo.” De esta afirmación del Ministerio Público se demuestran varias cosas: 1°. La Fiscalía del Ministerio Público en una forma pasiva confiesa que las experticias favorece a la empresa Ingramelca IDP y a ELIECER VERA… confiesa que la prueba anticipada fue solicitada por la Fiscalía y también señala la forma en que fue realizada….estas afirmaciones no dejan lugar a dudas sobre que el hecho no reviste carácter penal y que por lo tanto el sobreseimiento fue dictado con todas las formalidades de Ley…El Ministerio Público…afirmó, que quien tiene la razón es INGRAMELCA, precisamente en la celebración de la Audiencia para la discusión de la excepción opuesta…la Fiscalía del Ministerio Público NO OFRECIO PRUEBAS y no lo hizo porque todas las pruebas favorecen a ELIECER VERA y a los directivos de INGRAMELCA ya nombrados… Todos los elementos probatorios que demuestran que los hechos investigados, no revisten carácter penal, se encuentran soportados por documentos públicos que fueron opuestos a la Fiscalía del Ministerio Público en su oportunidad y la Fiscalía asintió que eran ciertos y por lo tanto dichas pruebas en su contenido y continente se convirtieron en hechos no controvertidos y por lo tanto el Fiscal Apelante incurre en Dolo Procesal, con solamente estos elementos la apelación debe ser declarada sin lugar…. No es verdad que estén en plena fase de investigación… se demostró con las experticias que reposan en las actuaciones inclusive, las practicadas por la supuesta propia victima arrojan como resultado que se trata de un SOLVENTE ALIFATICO… en la oportunidad de la oposición de la excepción se presentó un cuadro en base a las experticias hechas por PDVSA…donde se demuestra que se trata de un material de Solvente Alifático o Hidrocarburo Alifático…la propia PDVSA (supuesta victima) solicita una experticia ante la Universidad del Zulia en fecha 27 de noviembre de 2003, emanada del Laboratorio de Servicios Técnicos Petroleros…donde se infiere que se trata de un solvente Alifático…se concluye que ambos productos son totalmente distintos en cuanto a sus características físico-químicas y en sus usos…el fiscal miente…segundo punto esta probado con los elementos ofrecidos en la excepción…no es verdad que INGRAMELCA IDP, pretenda exportar Diesel, sino solvente Alifático como bien lo prevén los contratos celebrados y la autorización otorgada por el Ministerio de Energía y Minas para la exportación de Hidrocarburos…el ciudadano Fiscal desconoce el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos…En el tercer punto…se equivoca el ciudadano fiscal no fue retener sino incautar llevan más de diez meses sin producir un acto conclusivo en perjuicio de INGRAMELCA IDP, a sabiendas que la investigación arroja que el hecho no reviste carácter penal…En cuanto al cuarto punto…El Fiscal DARMIS SOLORZANO, adecua su conducta en lo previsto en el Artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal, INGRAMELCA IDP, tiene autorización para procesar corrientes de refinería ( DIESEL y Kerosen y otros) y las pruebas de esta apreciación fueron presentadas tanto a la Fiscalía Novena del Ministerio Público y ofrecidas como prueba…son documentos públicos emanados del propio Estado Venezolano…consta el oficio N° DITH/051 de fecha 3 de mayo de 2003 emanado del Ministerio de Energía y Minas donde se autoriza a la empresa INGRAMELCA IDP para el procesamiento del diesel y la exportación de los productos obtenidos…En el punto quinto… existen cuatro experticias que revelan que se trata de un hidrocarburo alifático. Dos hechas por la supuesta victima y dos hechas una por la Universidad del Zulia y la otra por Universidad de Carabobo…En el punto sexto… la propia investigación realizada por la Fiscalía del Ministerio Público demuestra fehacientemente que se trata de un alifático con las experticias realizadas por la víctima y por la Fiscalía del Ministerio Público…En cuanto al punto siete…contradictorio e incongruente el ciudadano fiscal por un lado dice que INGRAMELCA IDP, no esta autorizada para exportar y por otro dice que sí está autorizada para exportar no hace una argumentación fáctica y jurídica en cuanto a la apelación interpuesta….el ciudadano Fiscal…pretende hacer una investigación infinita en el tiempo. La investigación desde el punto de vista fáctico se agotó con las pruebas aportadas por el Ministerio Público y las ofrecidas por INGRAMELCA IDP. En cuanto al punto ocho…Si el Fiscal considera que el proceso iniciado contra mi representado y los demás directivos de INGRAMELCA IDP… ELIECER VERA SUAREZ… EDGAR RAMON TELLES…AGUSTIN GRAFIÑA DELGADO…MATEO ARREDONDO SILVERIO…Siendo estos ciudadanos también investigados en este proceso, por el hecho de ser directivos de la empresa Ingramelca y que también representamos según poderes que reposan en autos, dependen de pruebas absolutamente técnicas, ya esas pruebas están suficientemente evacuadas…miente el Fiscal del Ministerio Público, cuando deja entre ver que en la Empresa TERQUIMCA, que es la empresa donde están almacenados el producto incautado por la Guardia Nacional, no se realizó la experticia por parte del experto nombrado y debidamente juramentado de una terna por el Tribunal de Control, esto es falso…por ello constituye Dolo Procesal, el día dieciséis de Diciembre del año 2003, a las tres y treinta de la tarde se trasladó y constituyó el Tribunal de control N° 3…extensión Puerto Cabello, con la finalidad de practicar la prueba anticipada y obtener las muestras para realizar la experticia química ordenada por la propia fiscalía y que luego el resultado de la misma consta en las actuaciones cuya nomenclatura por la Guardia Nacional es X-20032253.053…la Fiscalía del Ministerio Público no presentó pruebas… las únicas pruebas que existen para la decisión, son las ofrecidas por el excepcionante y que no fueron tampoco impugnadas por el Ministerio Público y que por lo tanto tienen todo su valor probatorio…la apelación constituye un sin numero de falsedades, que hacen incurrir al Ciudadano DARMIS SOLORZANO en mala fe, adecuando su conducta a lo previsto en el artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal, La presunción de la comisión del ilícito aduanero ha quedado desvirtuada en la investigación…se define el delito de contrabando como: “Actos u omisiones tendentes a eludir las oficinas aduaneras en la introducción o extracción de mercancía del Territorio Nacional; o hacer circular efectos o mercancías extranjeras sin amparo legal alguno,” También la doctrina acepta como elemento esencial de tipificación del delito: El Dolo y la Clandestinidad, circunstancias estas que no se encuentran presentes en este caso en particular. El Artículo 104 de la Ley Orgánica de Aduanas contiene los supuestos dentro de los cuales se debe encuadrar la conducta típica realizada por el agente, ahora bien, la conducta producida por mi representado ELIECER VERA y los directivos de INGRAMELCA IDP, no encuadra dentro de los verbos rectores de cada tipo, entonces, es necesario concluir que no existe delito… Por qué el ciudadano Fiscal anexa la experticia realizada el 05-09-03, por PDVSA, donde dicen que el solvente alifático cuyas muestras cumplen con las especificaciones de DIESEL? Pero no dice que es DIESEL y mucho menos el producido por PDVSA, para el mercado nacional. Y nunca nadie se atrevería a decirlo ya que esta plenamente demostrado por todos los laboratorios donde se analizaron, que las características Físico-Químicas de nuestro solvente hidrocarburito alifático y el de DIESEL producido por PDVSA, para el mercado Nacional, son totalmente distintos, como lo evidencian las planillas de reportes de análisis de todos los laboratorios. Pareciera que el fiscal no leyó la experticia… los elementos de prueba que ofrece el Fiscal del Ministerio Público son extemporáneos y además no indica el objeto de la prueba, sin embargo, solo toma en consideración una sola experticia levantada por PDVSA y que es a favor del excepcionante y de la empresa INGRAMELCA IDP, tal como ha quedado demostrado con el cuadro ofrecido…en la oportunidad legal debida… no es verdad y absolutamente falso que solo se haya tomado muestras en los tanques ubicados en la empresa INGRAMELCA IDP, en Guacara.. se tomaron muestras mediante prueba anticipada en TERQUIMCA, Puerto Cabello…en el acta respectiva…se revela la realidad de esta prueba y que da lugar a la experticia hecha por la Universidad de Carabobo…En cuanto al titulo del escrito de apelación del ciudadano Fiscal… no fundamenta la apelación sino que hace una exposición ambigua sin determinar realmente cual es la lesión, especifica de la decisión dictada por el Juez de Control N° 2…Puerto Cabello….la investigación tiene mas de diez meses provocando daños, por cuanto que la posibilidad de buscar pruebas se agotó y todas están en las actuaciones signadas bajo el N° 08F-909708-03…Fiscalía 9na del Ministerio Público y es más el ciudadano Fiscal tiene el original de la experticia por cuanto fue consignada en la Fiscalía 2da del Ministerio Público…solicito …sea declarada sin lugar y se ratifique la decisión dictada…””.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión dictada por la Jueza de Control N° 02, Extensión Puerto Cabello, objeto del recurso, es del tenor siguiente:

...” Oídas la exposiciones de las partes, vista la excepción opuesta por el ciudadano Eliécer Vera Suárez…en su carácter de Director Gerente de la entidad Mercantil INGREMELCA IDP, debidamente representado por el Dr. Angel Jurado…ha tomado como consideraciones para decidir la demostración de los siguientes hechos: 1. Existe una investigación por el presunto delito de contrabando de extracción. 2.- Que el proceso de investigación comenzó el 03-de septiembre de 2003 por la Guardia Nacional y posteriormente bajo la Dirección de la Fiscalía 9° del Ministerio Público. 3.- Que existe una entidad mercantil de nombre Ingramelca IDP, a la cual le fue retenido un producto de nombre solvente alifático en los depósitos de la empresa Terquimca ubicada en el sector Quizandal, vía Base Naval, Puerto Cabello, Estado Carabobo específicamente en el patio de tanques de dicha empresa ubicada en el área 7 plan piloto, dicho producto esta actualmente a la orden de la Fiscalía 9° del Ministerio Público. 4.- Quedo demostrado que la empresa Ingramelca IDP tiene un contrato suscrito con Petróleos de Venezuela S. A. para el suministro de Kerosen y Diesel, dicho contrato riela a los folios 22 al 29 de las actuaciones. 5. Que la empresa INGRAMELCA demuestra que pagó los impuestos de exportación al Estado Venezolano de las sustancias que le fueron retenidas de acuerdo con las planillas de declaración de Aduana N° 3215564, lo cual riela al folio 50 y 51 de las actuaciones y lo que descarta la presunta comisión del delito de contrabando de extracción previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de Aduanas. 6. Que existe una comunicación de fecha 18-04-2002 emanada de PDVSA y dirigida a Ingramelca en el cual se le permite a dicha empresa, procesar Diesel y el mencionado documento riela al folio 52. 7. Que con dicho oficio de código DITH/051 emanado el Ministerio de Energía y Minas, Dirección de Industrialización y Tecnología de Hidrocarburos dirigidos a la empresa Ingramelca derivados del petróleo Guacara Estado Carabobo y el registro N° DITH/S-32 el cual esta inserto al folio 53, se demuestra que la empresa Ingramelca esta autorizada para exportar las sustancias hidrocarbúricas las cuales destilan en su planta procesadora. 8. No obstante el tribunal estima que una vez notificado el Ministerio Público a los fines de contestar y ofrecer pruebas, en cuanto a la excepción opuesta por Eliécer Vera, la misma no ofreció pruebas, sino que se limitó a informar al tribunal de que no existían imputaciones, por cuanto se había ordenado de oficio una investigación y en donde la compañía investigada era la empresa Ingramelca IDP. 9. Que en la audiencia, con la anuencia del Ministerio Público el apoderado del ciudadano Eliécer Vera, consignó experticia emanada del Departamento de Quimica Tecnológica, laboratorio de Química Orgánica, suscrita por el Profesor Hugo Armando Gallipolli Ferrero, citada por la Fiscalía Novena del Ministerio Püblico con la afirmación de que fue ordenada por la Fiscalía y se encontraba en el legajo de actuaciones llevadas por la misma, en la cual se aprecia como conclusión lo siguiente: “Se concluye que es falsa la hipótesis 1. Esto debido a que se evidenciaron diferencias significativas en todos los análisis entre el material muestreado y el diesel, diferencias vistas tanto en las pruebas ASTM y COVENIN como en las cromatográficas”(negrillas del Tribunal), lo que evidencia que las muestras del producto incautado a la empresa Ingramelca IDP, presentó a través de la experticia realizada diferencias con el Diesel, prueba que ofreció el excepcionante y presentada en la audiencia correspondiente. DECISION.…en consideración a que la Fiscalía Octava del Ministerio Público no ofreció pruebas, ni objetó las presentadas por el excepcionante y que Petróleos de Venezuela S.A. no dio contestación ni ofreció pruebas al escrito de excepción opuesta, de acción promovida ilegalmente, por cuanto los hechos imputados no revisten carácter penal y que sólo ofreció y presentó pruebas el excepcionante, es forzoso para este Tribunal concluir en la declaratoria con lugar de la excepción interpuesta por Eliécer Vera Suárez, por lo que, de conformidad con el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal,… se decreta el SOBRESEIMIENTO por el delito de Contrabando de Extracción, previsto y sancionado en el Artículo 104 de la Ley Orgánica de Aduanas a favor del ciudadano Eliécer Vera Suárez…en su carácter de Director Gerente de la Empresa INGRAMELCA DERIVADOS DEL PETROLEO C.A., de conformidad con los Artículos 29 y 33 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena el cese de la medida asegurativa de bienes impuestas a la referida empresa por lo cual se ordena la entrega del producto retenido a dicha compañía en los depósitos de la empresa Terquimca ubicada en e Sector Quizandal, vía Base Naval, Puerto Cabello…”.”.-

Esta Sala para decidir, observa:

El argumento del recurso en contra de la decisión dictada por la Jueza a-quo, se circunscribe a que la misma decretó El Sobreseimiento de la Causa por el delito de Contrabando de Extracción, previsto y sancionado en el Artículo 104 de la Ley Orgánica de Aduanas a favor del ciudadano Eliécer Vera Suárez, en su carácter de Director Gerente de la Empresa INGRAMELCA DERIVADOS DEL PETROLEO C.A., de conformidad con los Artículos 29 y 33 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando a criterio del Ministerio Público el hecho que originó la apertura de la investigación aún se encuentra en esta etapa investigativa, ya que esta demostrado que el producto era para exportar, y lo que falta por determinar es, si realmente, era Hidrocarburo Alifático o Diesel, que ese pudiera ser el modus operandi, sacar un producto de prohibida exportación, bajo la aparente legalidad como es el pago de impuesto de Exportación al Estado de un supuesto producto de lícita comercialización en el extranjero como lo es el Hidrocarburo Alifático y por tanto hay que seguir investigando, y por ello el Ministerio Público no tiene hasta ahora un resultado confiable de las experticias practicadas a la sustancia cuestionada, y no tener una experticia que cumpla con las normas técnicas exigidas por la Ley, es por lo que aún no ha imputado a ninguna persona ni mucho menos se ha presentado un acto conclusivo.

El abogado Ángel Jurado Machado por su parte, en su carácter de apoderado Judicial del ciudadano Eliécer Vera Suárez, al dar respuesta al recurso, manifestó que la Fiscalía del Ministerio Público fue notificada y que trascurrieron los cinco dias de ley sin que el Ministerio Público aportara pruebas respecto a la excepción opuesta; que el Ministerio Público apeló sin asidero jurídico para ello; que opuso la excepción contenida en el artículo 29 numeral 4 literal c del Código Orgánico Procesal Penal, y en la audiencia celebrada para su discusión la Fiscalía del Ministerio Público confesó que las experticias favorece a la empresa Ingramelca IDP y a ELIECER VERA, y que la prueba anticipada fue solicitada por la Fiscalía, afirmaciones que no dejan lugar a dudas que el hecho no reviste carácter penal y que por lo tanto el sobreseimiento fue dictado con todas las formalidades de Ley. Asimismo expresó que todos los elementos probatorios demuestran que los hechos investigados, no revisten carácter penal, y se encuentran soportados por documentos públicos que fueron opuestos a la Fiscalía del Ministerio Público en su oportunidad quién asintió eran ciertos y por lo tanto dichas pruebas se convirtieron en hechos no controvertidos, por lo que no es verdad que estén en plena fase de investigación.

La normativa procesal penal, contiene dispositivos que regulan la oposición de excepciones dentro del procedimiento penal, entre ellos:

Artículo 28: De las excepciones. Durante la fase preparatoria, ante el juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el juez competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo o especial pronunciamiento:
4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:
c) Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal;…”

Artículo 29. Del Trámite de las excepciones durante la fase preparatoria. Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de Incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el juez de control, ofreciendo pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa identificación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes.
Planteada la excepción, el juez notificará a las otras partes, para que dentro de cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. La víctima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aún cuando no se haya querellado, o se discuta su admisión como querellante…
En caso de haberse promovido pruebas, el juez convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho dias siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el juez resolverá la excepción de manera razonada.
La resolución que se dicte es apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia…” (Subrayados de la Sala)

En el presente caso se observa que ha sido presentado ante el Juez de Control escrito por parte del ciudadano ELIECER VERA SUAREZ, asistido por el abogado Angel Jurado, quién en forma personal, como investigado, interpuso la excepción contenida en el Artículo 28 numeral 4 letra C, del Código Orgánico Procesal Penal, ante lo cual la Juzgadora a-quo procedió a notificar a la Fiscalía del Ministerio Público a cargo de la investigación, y a la presunta victima Petróleos de Venezuela S,A. (PDVSA), quienes dieron respuesta a la excepción opuesta, observando esta Sala que tanto en el escrito presentado por parte del Ministerio Público como en la oportunidad de la audiencia celebrada, se hizo del conocimiento de la Jueza, a resolver, sobre la legitimidad de la persona para oponer la excepción en cuestión, ya que hasta el momento se estaba investigando a la Empresa Ingramelca C.A. pero no había aún imputación a persona alguna, ni jurídica ni natural, en virtud de que lo investigado ante la falta de diligencias relativas a experticias técnicas ajustadas a la Ley, no arrojaban resultado sobre la comisión o no de un hecho punible, y por ello no se había presentado acto conclusivo alguno.

Las integrantes de esta Sala al revisar las actuaciones observan que el Fiscal del Ministerio Público, en su escrito de contestación a la excepción opuesta, cursante a los folios 257 al 259, pieza 1, efectuó tres alegatos, como son: Primero: la improcedencia de la excepción por estimar que no encuadran los supuestos de la norma base de la excepción en este caso, ya que se esta en presencia de una investigación de oficio; Segundo, que en este caso no se ha ejercido ningún tipo de acción ya que no se ha presentado acto conclusivo, en virtud de que no ha culminado la investigación, y, Tercero, que se pronuncie sobre la legitimidad o no de quién opuso la excepción. Al examinar el fallo dictado se evidencia que estos alegatos no fueron objeto por parte de la Jueza de pronunciamiento alguno, a pesar de que el Ministerio Público en su respuesta a la excepción así lo requirió tanto en su escrito como en su exposición en la audiencia celebrada para debatir las pruebas presentadas. La Jueza no analizó ninguno de los argumentos expuestos por el Ministerio Público, y aunado a ello se observa igualmente una contradicción, cuando en lo decidido, indicó que la persona que presentó la excepción, es ELIECER VERA, en forma personal, y al resolver decretó el sobreseimiento a favor Eliécer Vera Suárez, pero en su carácter de Director Gerente de la Empresa INGRAMELCA DERIVADOS DEL PETROLEO C.A., de conformidad con los Artículos 29 y 33 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tanto al haberse constatado que la jueza no dio respuesta a ninguno de los alegatos planteados por el Ministerio Público, incurrió en omisión de pronunciamiento, lo cual constituye una violación a garantías constitucionales pues lesiona la garantía de tutela judicial efectiva, el debido proceso y los derechos de petición y defensa, derechos constitucionales que prevalecen y que se han de resguardar.

La Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado en su jurisprudencia que: “El principio de Tutela Judicial Efectiva, garantiza el derecho a obtener de los tribunales correspondientes, una sentencia o resolución, y cubre además una serie de aspectos relacionados, como son la garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de los recursos, la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación”. Sent. 269 de fecha 05 de Junio de 2002. (Subrayado nuestro)
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En igual sentido la Sala Constitucional, ha afirmado: “La omisión de pronunciamiento sobre lo alegado por una de las partes, constituye una actuación indebida del Tribunal, que vulnera el derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso.” Sent. 1134. d fecha 05 de junio de 2002.
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Igualmente ha señalado “..el derecho al debido proceso-y dentro de éste el derecho a la defensa-, tiene un carácter operativo e instrumental que nos permite poner en práctica los denominados derechos de goce… es decir, su función última es garantizar el ejercicio de otros derechos materiales mediante la tutela judicial efectiva, por ello, su ejercicio implica la concesión para ambas partes en conflicto, de la misma oportunidad para formular pedimentos…” Sent. 885. de fecha 24-04-2003.

En razón de lo expuesto, verificada esta situación lesiva a derechos constitucionales, acarrea como consecuencia que el fallo dictado se encuentre afectado de Nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide, por lo que se ordena se celebre nuevamente audiencia a los fines previstos en el artículo 29 del texto adjetivo penal, con las formalidades de ley y se resuelvan todos los planteamientos expuestos por las partes, en observancia al debido proceso, por un Juez distinto al que pronunció el fallo anulado. Y así se decide.-

Por último, esta Sala considera necesario señalar que causa extrañeza la actuación asumida por parte del Fiscal Tercero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, abogado DARMIS SOLORZANO, en razón de lo siguiente: Se observa con preocupación, que esa Representación del Ministerio Público, presentó en la Causa distinguida con la nomenclatura N° GP11-S-2004-000106, dos recursos de apelación, en contra de la decisión de fecha 09 de Junio de 2004, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Segundo del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante la cual declaró EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, al declarar con lugar la excepción opuesta por el ciudadano Eliécer Vera Suárez, en la causa donde se investiga a la empresa INGRAMELCA DERIVADOS DEL PETROLEO I.D.P, por la presunta comisión del delito de Contrabando de Extracción en perjuicio del Estado Venezolano, el primero en fecha 12 de Junio del presente año, y el segundo en fecha 18 de Junio, los cuales son del mismo tenor, originando con ello una doble tramitación por parte del Juez A-quo, en contra de la misma decisión. Y con ello una doble distribución en la Corte de Apelaciones, correspondiendo el primero de ellos, su conocimiento a la Jueza Aura Cárdenas y el segundo a la Jueza Anna Maria Del Giaccio Celli, situación que conllevó a su acumulación a los fines de evitar dos pronunciamientos sobre el mismo recurso. Actuación de parte, Ministerio Público, que no se corresponde a la seriedad y responsabilidad que debe desplegar todo operador de Justicia, quienes tienen el deber de observar y ceñirse a las pautas de una sana administración de Justicia conforme a los postulados consagrados en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, ANULA de Oficio, la decisión de fecha 09 de Junio de 2004, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Segundo del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, mediante la cual decretó EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA en virtud de la declaratoria con lugar la excepción opuesta por el ciudadano Eliécer Vera Suárez, en la causa donde se investiga a la empresa INGRAMELCA DERIVADOS DEL PETROLEO I.D.P, por la presunta comisión del delito de Contrabando de Extracción en perjuicio del Estado Venezolano. Todo de conformidad al artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, según lo dispuesto en el artículo 195 ejusdem, ordena se celebre nuevamente audiencia a los fines previstos en el artículo 29 del texto adjetivo penal, con las formalidades de ley y se resuelvan todos los planteamientos expuestos por las partes, en observancia al debido proceso, por un Juez de Control distinto al que pronunció el fallo anulado.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase las Actuaciones al Juez N° 3 de Primera Instancia en funciones de Control, de éste Circuito Judicial Penal, Extensión Puerto Cabello, a los fines de que tramite nueva distribución del presente asunto.

Dada, firmada y sellada en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los VEINTITRES (23) días del mes de Julio del año dos mil cuatro. Años: 193° de la Independencia y 145° de la Federación.-

JUEZAS

ANNA MARIA DEL GIACCIO CELLI ILSE THAIS TOSTA DE BARRIOS

AURA CARDENAS MORALES

El Secretario

Abg. Luis Eduardo Possamai.

En la misma fecha se cumplió lo ordenado. Se libraron Boletas de Notificaciones y, se remite la presente Actuación en (2) Piezas, constante la primera de ( ) folios útiles, y la segunda de ( ) folios útiles, con Oficio N° , al Tribunal N° 3, de Primera Instancia en funciones de Control, de éste Circuito Judicial Penal, Extensión Puerto Cabello.-

El Secretario
Actuación –GP01-R-2004-000134.
ACM / Alexander García
Asistente Judicial