TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE JUICIO

Valencia, 15 de Julio de 2004
Años 194º y 145º

ASUNTO : GK01-P-2002-166
ASUNTO ANTIGUO : 6U-931-02

Juez: Abg. Gloria Rey Moreno
Fiscal: Rosanna Marcano Larez
Acusado: EMILIO FLUMERI FIORETTI
Defensores: Antonio Marval y Germán Ochoa
Querellante: María Luisa Pastore.
Apoderados de Querellante: Alberto Jiménez y Brenda Arcay.
Victima: Caterina Giorgio Demma.
Delito: Homicidio Culposo
Decisión: Sobreseimiento.

Se efectuó audiencia especial, oral y pública, a los fines de dilucidar solicitud de Sobreseimiento por extinción de la acción penal, prescripción extraordinaria, hecha por los abogados Antonio Marval y German Ochoa, en su carácter de defensores del acusado EMILIO FLUMERI FIORETTI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-7.073.388, de estado civil casado, de profesión Médico, hijo de Giovanni Flumeri y Angelina Fioretti de Flumeri, domiciliado en Calle Pichincha, cruce con Páez, 108-11, Quinta el Musiu, La Viña, Valencia.
Argumentos de las partes
Iniciada la audiencia, otorgado el derecho de palabra a la Defensa, por voz del Abg. Antonio Marval, expresó que solicitaba la declaratoria de la extinción de la acción penal por haber operado la prescripción extraordinaria, que la solicitud deviene de un mandando de la Corte de Apelaciones, que debería debatirse en audiencia especial al efecto. Que el artículo 108 del Código Penal establece cuál es el tiempo de prescripción, que es de tres años y por el artículo 411 del mismo Código la pena a imponer es de seis meses a cinco años y la pena en concreto sería de tres años, por lo que encuadra dentro del artículo 108 ordinal 5°. Que este proceso se inicia el día 06-08-1999, fecha en la que se entabló la persecución penal y hasta el presente han transcurrido 4 años y 9 meses. Que concatenado el artículo 108 con el artículo 110 del Código Penal, ha ocurrido la prescripción extraordinaria o judicial, que es una forma de extinción de la acción penal, Que el Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que la prescripción extraordinaria no es prescripción, sino una forma de extinción de la acción penal que no puede ser interrumpida, si el juicio sin culpa del reo, se prolongare, mientras que la prescripción ordinaria sí puede ser interrumpida. Que su defendido ha cumplido con todos y cada unos de los actos que le han sido impuestos por el proceso penal, que ha estado presente en los actos convocados por la Corte de Apelaciones y que no se puede decir que por una causa imputable a él o a sus defensores se haya retardado el proceso. Que a él lo amparan situaciones de derecho constitucional, tal como el artículo 26, criterios doctrinales como el del Profesor Arteaga Sánchez y jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. Que ven en la prescripción una forma de extinción de la acción penal por el transcurso del tiempo sin que se haya dictado sentencia. Que no admite ningún tipo de culpabilidad de parte de su defendido. Que por todo lo que expuso solicita el sobreseimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 48 numeral 8 en concordancia con el 322 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no renuncian a la prescripción y en consideración al artículo 110 del Código Penal, por haber transcurrido más de cuatro años y seis meses sin sentencia favorable. Que en cuanto a la solicitud de la Fiscal que se le revoque la Medida Cautelar a su defendido, no se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Penal, por que su defendido ha cumplido con todos los requisitos y condiciones que se le han impuesto, cuando se decretó el sobreseimiento de la causa por el Tribunal 4 de Juicio, fue cuando dejó de presentarse por que hubo un cese de las medidas impuestas y una vez revocado ese sobreseimiento por parte de la Corte de Apelaciones continuó con sus presentaciones ante la oficina de Alguacilazgo. Que en esas circunstancias no se llenan los extremos del artículo 250 por que tiene arraigo en el país, domicilio conocido. Que en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal se establece que una medida cautelar no puede exceder la pena mínima y que mas bien se ha sobrepasado en sus presentaciones, sin que el Ministerio Público se haya pronunciado al respecto y haya mostrado la buena fe que debe a su defendido a quien se le violaron derechos constitucionales por ser excesiva la medida cautelar.
Luego de opuesta excepción por el querellante, se le otorgó el derecho de palabra al defensor quien manifestó que el artículo 49 de la Constitución establece un supuesto y en el ejercicio de la defensa es que ha interpuesto recursos oportunos en tiempo, que no han sido declarados extemporáneos o sin lugar a derecho, que no han hecho uso abusivo del derecho a la defensa, sino que han ejercido un derecho constitucional. Que el abogado querellante y la Fiscal tienen una confusión en cuanto a la prescripción, que la defensa argumenta la prescripción extraordinaria. Que el mandato lo hace la Corte de Apelaciones, por la imposición, dice “deberán” y no dice “podrán” de manera que es un mandato de orden público. Que eso está corroborado con criterios doctrinarios del Dr. José Rafael Mendoza que expresa que la ley prohíbe abrir juicio si está prescrito. Que ha argumentado la prescripción extraordinaria que no es susceptible de interrupción, según lo ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 25-07-01. Que el hecho ocurre el 12-03-1997 y la denuncia ocurre en el año 1999, dos años después de la muerte de la ciudadana, que su defendido ha rendido declaración indagatoria (antiguo código de enjuiciamiento Criminal), que en la causa han ocurrido actos que no pueden ser imputados a su defendido tal como consta en la actuación y sí le pueden ser imputados al Ministerio Público, que incluso la víctima ha tenido varios abogados. Que con relación al acuerdo reparatorio hubo una oportunidad para hacer acuerdo reparatorio, el cual fue solicitado por ambas partes y a proposición de la misma víctima fue que se planteó el acuerdo reparatorio. Que argumentar que los recursos interpuestos son maliciosos o hay un exceso perverso es incomprensible por que el derecho a la defensa es un principio y garantía constitucional. Que con respecto a la excepción opuesta el artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal prevé la prescripción como excepción y el Articulo 322 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el sobreseimiento durante la etapa del Juicio, que ello quiere decir que si el tribunal de juicio lo considera se puede decretar ese sobreseimiento hasta de oficio, que se tutela el orden público. Que primero considera que sí se está cumpliendo mandato de la Corte de Apelaciones y segundo que la prescripción judicial o extraordinaria, no es susceptible de interrupción, que las causas de dilación del proceso no son una causa imputable a su defendido y que habiendo transcurrido más de 4 años solicita se declare el sobreseimiento de la causa.
En su derecho de palabra la Fiscal del Ministerio Público, Abg. Rosanna Marcano, manifestó que la defensa ha alegado la prescripción judicial, que la Sala Constitucional ha establecido mediante sentencia que la prescripción se ha interrumpido y si no se ha sentenciado, queda interrumpida hasta que se dicte sentencia. Que la querellante ha intentado y realizado diferentes actos que interrumpen la prescripción alegada, que ha interrumpido la prescripción la dilación judicial, que el Ministerio Público ha observado un exceso de la defensa, que han ejercido ese derecho abusivamente, que en la audiencia preliminar se oponen dos excepciones, que apelan y la sala 1 declara con lugar, que opone nuevamente por defecto de forma y procede la constitución del Tribunal el 06-09-2002, se realiza audiencia especial de prueba el 27-11-02, se apela y la sala 1 declara con lugar la no admisión de las pruebas complementarias, que solicitó el diferimiento del juicio porque los médicos se iban de vacaciones, que en el folio 194 consta que el acusado no acudió la audiencia especial para acuerdo reparatorio, en el folio 196 el acusado solicita el diferimiento de la audiencia para realizar el acuerdo reparatorio, que el 25-03-03 no se realiza el juicio porque recusaron a la Juez; en fecha 20-08-2003 nuevamente solicitan la prescripción ordinaria, el 17-10-2003, los defensores oponen excepciones (defecto de forma) en la pieza N° 5, el 09-01-2004, solicitan la prescripción a la Corte de Apelaciones, el 09-02-2004 solicitan nuevamente la prescripción, se solicita nuevamente esta audiencia especial para la prescripción. Que la sala ha sostenido que aquella dilación imputable por mal ejercicio o derecho abusivo por parte de la defensa, que es el caso que se pone de manifiesto, por que todos los actos que han dilatado el proceso ha sido por la defensa abusiva. Que con respecto a la prescripción de la causa considera la Fiscal, que se encuentra interrumpida por cuanto consecutivamente se han realizado pronunciamientos y actos procesales y si no hubiese sido por los actos propuestos por la defensa, ya la causa hubiese llegado a juicio y se hubiese obtenido una sentencia definitivamente firme.
Al otorgársele el derecho de palabra al Ministerio Público, manifestó que no se trata que la defensa no realice su defensa a favor del acusado, si no de la abusiva defensa que ha realizado, en las diferentes audiencias han solicitado lo mismo ante diferentes tribunales, se les ha dictado decisión y ha apelado y se ha vuelto a decidir e incluso hay una decisión de la Corte de Apelaciones en el que se indica que ya hubo cosa juzgada. Se considera que la defensa ha sido extremadamente insistente en actos que ya fueron decididos, Que en cuanto a la prescripción de la acción ha habido interrupciones, por que ha habido diferentes decisiones. Por lo que el Ministerio Público sostiene que hay interrupción de la prescripción, no procede la prescripción judicial en este caso. Que el requisito que interrumpe la prescripción es que el proceso se mantengan vivo y es evidente que este se ha mantenido vivo, que si no hubiese sido por la defensa se hubiese celebrando el juicio oral y público, Que el Ministerio Público es de buena fe y se ha ventilado lo relativo al régimen de presentaciones y ha solicitado se revoque la medida por el incumplimiento del acusado y eso se puede constatar de la información del alguacilazgo que el dejó de cumplir con el régimen impuesto. Que solicita se declare sin lugar la petición de la defensa y se proceda a iniciar de inmediato la apertura de juicio oral y público en contra del acusado por la comisión del delito de Homicidio Culposo, y con respecto a la revocatoria de la solicitud de medida de conformidad con el artículo 262 le sea revocada la medida y se le imponga la que el Tribunal considere pertinente.
El representante de la Querellante, Abg. Alberto Jiménez, expresó que como punto previo opone excepción a la solicitud de esta incidencia planteada en virtud del principio del contradictorio, manifestó que señalaría lo elementos de hecho y de derecho en cuanto a la inadmisibilidad de la solicitud planteada por la defensa, que el acto se debe a una reposición dictada por la Corte de Apelaciones en fecha 04-03-2004, como consecuencia de un recurso interpuesto por la Fiscal acerca de un sobreseimiento dictado por la Juez Cuarta de Juicio, que se redistribuye la causa y se ordena la celebración del juicio oral y público y en cumplimiento estricto al debido proceso, señalado en los capítulos I y II del Título III, del Código Orgánico Procesal Penal, en esta oportunidad ha debido constituirse el Tribunal para aperturar la causa a juicio, todo ello en virtud de lo establecido en el artículo 344 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, que es en esta oportunidad en que se va a proponer en forma oral y pública la excepción que pretende establecer la defensa. Que la claridad del artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal, es evidente, dentro de las excepciones en el literal B se establece la prescripción de la acción penal, que ese mismo artículo 31 fija la forma de resolverse esta excepción. Que la defensa la solicitó por escrito y en un tiempo no oportuno y hace que la misma sea violatoria del debido proceso y eso trae como consecuencia que exista vicio de subversión del proceso, vicio este que hace ineficiente la solicitud y anula cualquier solicitud que esta pretenda. Que con fundamento a lo establecido en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal y 41 de la Constitución, solicita pronunciamiento previo y se declare inadmisible la solicitud de prescripción. Que sin ánimos de convalidar la viciada solicitud, esgrime los argumentos para contradecir la solicitud, el fundamento de la solicitud planteada por la defensa la ubica en el ordinal 8 del artículo 48 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación directa del artículo 322 y la razón es que de acuerdo al artículo 110 del Código Penal, donde se tratan las formas de interrupción de la acción penal y esta se interrumpe por el pronunciamiento de una sentencia. Que el legislador atendiendo al corte garantista del derecho moderno ha tratado de interpretar la causa de un mejor efecto jurídico en la sociedad. Que establece ese artículo que debe ser sin culpa del reo y que además de lo que se ha evidenciado de lo expuesto por la Fiscal, existe la propuesta de la defensa el día 20-08-2003, que solicita el sobreseimiento por prescripción basándose en el ordinal 3 del artículo 328 y toma como tiempo a partir del momento de la perpetración del hecho y ello significa que la prescripción de la que se está hablando es la ordinaria, que otra incidencia planteada fue en fecha 09 de enero de 2004, propuesta ante la sala dos de la Corte de Apelaciones, en la oportunidad de resolver el recurso de apelación interpuesto en contra del pronunciamiento de la sentencia emitida por el Tribunal 4 de Juicio, la defensa solicitó el sobreseimiento en base al ordinal 3 en concordancia con el 48 del Código Orgánico Procesal Penal y afirma que el tiempo debe tomarse en cuenta de es el de la perpetración del hecho y un mes después el 09 de febrero de 2004, por ante la sala 2 procede la defensa a solicitar la prescripción pero esta vez la llaman extraordinaria o judicial y dice la defensa que se computa el tiempo a partir del auto de proceder, que de acuerdo a lo señalado la defensa abandona la argumentación anterior, por que primero habla de prescripción ordinaria a ahora habla de extraordinaria, por ultimo en fecha 07-06-2004, solicita al tribunal el sobreseimiento por prescripción, en virtud de que se ha prolongado en el tiempo el proceso sin culpa del reo, lo que es evidentemente falso y apoya esta solicitud en lo señalado en una sentencia de la Sala Constitucional de fecha 25-06-2001. Que cree que la defensa ha interpretado erróneamente la sentencia porque primero dijo a viva voz que por mandato de la sala solicitaba el sobreseimiento y no fue eso lo que estableció la Corte de Apelaciones, también se interpreta mal la decisión de la Sala Constitucional, lo que se hace allí es una interpretación lógica del artículo 110, que esta forma de plantear estas distintas formas de sobreseimiento constituyen un excesivo derecho en la defensa, que no es atribuible a una inacción de la Fiscalía ni de la querellante, que el retardo es atribuible a una serie de proposiciones inaceptadas de la defensa, buscando que no se celebre el juicio oral y público, no constituye una inacción por el órgano judicial ni por los acusadores, por que ese tiempo transcurrido por la decisión del sobreseimiento dictado por el Tribunal Cuarto de Juicio, la decisión dictada por la sala N° 2 y después de todo esto no se puede habla de inacción. Que debe procederse según el artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal. Que la defensa en virtud de la solicitud del Ministerio Público, alegó algo así como la proporcionalidad y de acuerdo al artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, no procede por que se encuentra en medida cautelar sustitutiva y no en medida de coerción personal. Que en virtud del incumplimiento de las medidas impuestas solicitó considere modificar la condición de presentación y se le establezca una más gravosa como lo es el arresto domiciliario. Que por violación del debido proceso, artículos 41, 344, 346 y 1 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la improcedencia, se desestime la solicitud planteada y se proceda a abrir el Juicio Oral y Público.
Que él no ve en fundamento jurídico a la réplica, que hizo alusión al artículo 49 constitucional, que consagra ese derecho, pero que también se consagra el debido proceso, es por eso que ese derecho debe respetar ese debido proceso. Que el derecho a la defensa no se ejerce como y cuando quiera la defensa. Que en razón de lo establecido en el artículo 26 y 51 de la Constitución, buscando tutela jurídica efectiva, el derecho a la defensa está enmarcado dentro del derecho que tienen todas las partes del debido proceso, que de lo contrario se estaría vulnerando normas constitucionales establecidas en la jurisdicción penal.
La víctima Abg. María Luisa Pastore expuso que no ha habido dilaciones y que tiene 7 años y 5 meses desde la denuncia y las supuestas dilaciones se deben a culpa del Reo y que si hay una persona que ha dado impulso a la causa ha sido ella y los órganos jurisdiccionales y que lo único que desea es que no se presten mas a dilaciones para que el juicio se celebre, por que las pruebas son contundentes. Que quiere de verdad y con todo el corazón que el juicio se termine y que se haga justicia, para que su mamá descanse en paz y que dejará alma, vida y corazón en este caso y la seguirá dejando hasta tanto no se haga justicia, que si ella no creyera que hubo delito no hubiese denunciado, que la defensa alega el olvido, pero que no ha habido olvido en este caso y que ya esta bueno de mala praxis médica en Venezuela. Que no hay justicia por que los médicos se cubren los unos con los otros y no se puede hacer justicia.
Se le impuso al acusado Emilio Flumeri de sus derechos constitucionales y expuso que ha cumplido con todas las presentaciones que le fueron impuestas por más de 2 años y que desde el momento cuando fue aprobado el sobreseimiento no se presentó porque consultó y le dijeron que no se presentara y cuando la Corte de Apelaciones remite la causa nuevamente a juicio inició nuevamente presentaciones aunque no le habían dicho nada y ha seguido cumpliendo con ellas, que es profesor de la universidad y actuó en todo momento con responsabilidad, por lo que está en su derecho, que nunca fue su intención causar daño alguno, que quiere que Caterina descanse en paz.

MOTIVACIÓN
Una vez oídos los anteriores argumentos transcritos, se procedió al análisis de cada uno de ellos a los efectos de la decisión.
Punto Previo
Se examina la excepción de inadmisibilidad de la solicitud de sobreseimiento planteada por la defensa, opuesta por el representante de la parte querellante solicitada como de previo pronunciamiento
Manifestó el querellante que la Corte de Apelaciones, Sala Accidental de la Sala 2 ordenó la celebración del juicio oral y público en cumplimiento al debido proceso, señalado en los capítulos I y II del titulo III, del Código Orgánico Procesal Penal, y que en esta oportunidad se ha debido aperturar la causa a juicio, según lo establecido en el artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal y siguientes. Que es en la oportunidad del juicio oral y público cuando se debe proponer en forma oral y pública la excepción (extinción de la acción penal) que la defensa pretende establecer. Por que el artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal, así lo señala en el literal B, que allí se establece la prescripción de la acción penal y que ese artículo 31 fija la forma de resolverse esta excepción. Que la defensa solicitó por escrito y en forma extemporánea la excepción y que ello hace que sea violatorio del debido proceso por subversión del proceso, lo que la hace ineficiente y anula cualquier solicitud que pretenda. El querellante fundamentó su excepción en lo establecido en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal y 41 de la Constitución, se declare inadmisible la solicitud de prescripción.
Este Tribunal al respecto de lo señalado como oposición de excepción por el querellante, observa que el Código Orgánico Procesal Penal prevé en el artículo 31 las excepciones oponibles durante la fase de juicio oral y público, cuales son 1) Incompetencia del Tribunal; 2) Extinción de la acción penal; 3) El indulto y las que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez en Función de Control. En su exposición el querellante no señaló al Tribunal en qué basa su excepción, encuadrándola dentro de las antes señaladas establecidas en el artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal, ni el fundamento de la misma, sino que se limita a expresar que lo hace en atención a su derecho consagrado en los artículos 1 del Código Orgánico Procesal Penal y 41 de la Constitución. Asimismo se advierte de la exposición que realizó el querellante, una confusión en cuanto al por qué se efectuó la audiencia que causa esta decisión, ya que el planteamiento que realizó la defensa no fue por vía de excepción, sino como una incidencia a dilucidar entre las partes en audiencia previa al Juicio Oral y público. En virtud de lo expuesto se considera infundada la excepción propuesta por el querellante y se declara inadmisible. Así se decide.
En sus alegatos el querellante señala que la Juez violó el debido proceso, cuando, luego de su exposición le otorgó el derecho de palabra a la defensa y a la Fiscalía. Al respecto se indica que, como lo arguyó al inicio el querellante, debe la Juez cumplir con el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que tratan del debido proceso y precisamente en atención a ese debido proceso, el artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé que una vez opuesta la excepción, se debe otorgar el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público y al defensor para que realicen la contestación a la excepción opuesta, ya que de no hacerlo se estaría entonces violentando el debido proceso.
Con relación a lo transmitido por la Fiscal del Ministerio Público y por el representante de la querellante, argumentos que se transcribieron supra y que se dan aquí por reproducidos. Es de indicar que el motivo de esta incidencia, es por solicitud de la defensa para el análisis de los requisitos exigidos en el artículo 110, en concordancia con el artículo 108 ordinal 5 del Código Penal y se debate en audiencia especial oral y pública, previa al Juicio oral y público, como así lo estableció la Sala 2 de la Corte de Apelaciones, decisión que si bien no es vinculante, es compartida por quien decide, considerando que se ajusta a derechos y garantías consagrados en la ley adjetiva, sustantiva penal y en la Constitución.
Se considera que lo debatido en audiencia fueron dos aspectos fundamentales, primero si había transcurrido el tiempo que prevé el artículo 108 ordinal 5 del Código Penal, es decir, si transcurrió desde el inicio del procedimiento hasta la presente fecha tres años, que es el lapso de prescripción ordinaria y que además de ese lapso el Juicio se ha prolongado sin culpa del reo por la mitad de ese tiempo, lo que quiere decir que si ha transcurrido desde el inicio del procedimiento hasta la presente fecha cuatro (4) años y seis (6) meses y si ha habido o no culpa del acusado en el hecho que se haya prolongado en el tiempo el proceso y en ese sentido, analizando lo debatido, tanto la Fiscalía y la parte querellante han expuesto que la defensa ha hecho un uso abusivo del derecho a la defensa al oponer excepciones y apelaciones durante todo el proceso lo que ha conllevado a que haya transcurrido el tiempo y no haya podido concluirse el Juicio con una sentencia definitiva.
Con relación al lapso que debe considerarse al efecto de estimar el tiempo en que debe operar la prescripción en el delito de Homicidio Culposo, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en expediente N° 01-0556 en fecha 13-11-01, caso JOGLIS ENRIQUE CHIRINOS ZERPA y otro asentó:
“Ahora bien, de la lectura de los autos se evidencia que se inicia la presente averiguación de oficio en contra de dos efectivos de la Guardia Nacional por la presunta comisión de un delito común como lo es el Homicidio Culposo, tipificado en el artículo 411 del Código Penal, el cual contempla una sanción de seis meses a cinco años de prisión.
La prescripción de este delito opera de conformidad con lo dispuesto en el mismo cuerpo adjetivo que lo tipifica. (…Omissis…)
Una vez aclarado lo anterior, esta Sala pasa de seguido a calcular el tiempo de prescripción de la acción de conformidad con lo previsto en el artículo 108 del Código Penal. Al respecto ha dicho esta Sala que la prescripción ordinaria consagrada en el artículo 108 del Código Penal extingue la acción que nace de todo delito, el Tribunal debe declararla por el simple transcurso del tiempo y ésta debe calcularse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes o agravantes.
Vemos pues, como el delito que se imputa en el presente proceso es el Homicidio Culposo con una sanción de seis meses a cinco años de prisión, cuya pena media normalmente aplicable es de 2 años y nueve meses, debiendo encuadrarse dicha pena dentro de lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 108 del Código Penal, es decir, la acción penal prescribe por tres años.
De manera tal, que si verificamos el tiempo transcurrido desde la consumación del hecho, 12 de mayo de 1996, hasta la fecha en que se dictó el sobreseimiento por el Juzgado Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Maracaibo, 11 de julio de 2000, debemos concluir que efectivamente se encontraba prescrita la acción penal ordinaria; asimismo se observa que a la fecha también se encuentra superado con creces el tiempo establecido por la llamada prescripción judicial o especial, contemplada en el artículo 110 del Código Penal, toda vez que el juicio se ha prolongado sin culpa del reo, por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, es decir, han transcurrido más de cuatro años y seis meses.
En consecuencia esta Sala considera que lo procedente en este caso es declarar el Sobreseimiento de la Causa por extinción de la acción penal, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 325 en concordancia con el ordinal 8° del artículo 44, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y a tenor de lo dispuesto en los artículos 108 ordinal 5º y 110 del Código Penal. Así se decide.”

Según esta decisión, que ha sido reiterada, el Tribunal Supremo de Justicia ha asentado que para el delito de Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal, ha de considerarse la pena media aplicable que es de dos años y nueve meses, encuadrándose dicha pena en lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 108 del Código Penal, es decir, la acción penal prescribe por tres años. Criterio que asume y aplica quien en su carácter se pronuncia.
Establecido lo anterior, se verifica si ha transcurrido o no el tiempo señalado, se observa que por denuncia presentada por la querellante María Luisa Pastore, la Fiscalía Primera del Ministerio Público dio inició a la investigación en fecha 06-08-99 y que desde esa fecha a la presente han transcurrido cuatro (4) años y once (11) meses, tiempo que excede el previsto en el artículo 110 en concordancia con el artículo 108 ordinal 5 del Código Penal, que sería de cuatro (4) años y seis (6) meses.
Establecido que ha transcurrido el lapso que prevé el Código Penal para concretar posible prescripción y por cuanto las partes (Fiscalía y Querellante) argumentan que ha habido culpa del reo en cuanto a que se haya extendido en el tiempo el proceso y que por sus actuación abusiva no ha podido celebrarse la audiencia oral y pública, debe examinarse la actuación a fin de verificar lo expuesto.
El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en decisión de fecha 12-09-01, Exp. Nº 01-1016, caso Rita Alcira Coy, Yolanda Castillo y Miriam Ortega, trata el aspecto relativo al transcurso del tiempo sin que se haya dictado sentencia, a los fines de determinar si el transcurso del tiempo puede operar a favor del reo y al efecto ha señalando que:
“Sin embargo, debido a tácticas procesales dilatorias abusivas, producto del mal proceder de los imputados o sus defensores, el proceso penal puede tardar más de dos años sin sentencia firme condenatoria que sustituye la medida y, en estos casos una interpretación literal, legalista, de la norma, no puede llegar a favorecer a aquél que trata de desvirtuar la razón de la ley, obteniendo de mala fe un resultado indebido. La torpeza en el actuar, dilatando el proceso, no puede favorecer a quien así actúa.”

Asimila los criterios anteriores la juzgadora, por cuanto esta decisión es aplicable al caso que se analiza, ya que se trata del mismo supuesto, que ha habido dilación procesal y el que se aproveche a favor del reo el transcurso del tiempo. Por lo que se revisó la actuación, a fin de establecer si efectivamente como lo han señalado la Fiscal y el Querellante, la defensa ha incurrido en abuso o mala praxis en el ejercicio de sus derechos.
En la actuación que lleva el Tribunal, que consta de cinco (5) piezas, se constata, como data histórica, que se inició la investigación por denuncia en fecha 06-08-99, que surgió incidencia por haberse decretado archivo Fiscal de la investigación y que se ordenó su reapertura y se presentó acusación en fecha 04-06-01. Durante esta incidencia transcurrió un lapso de tiempo en el que no tuvo injerencia del reo, ya que se trató de actividad realizada por la Fiscalía, Querellante y Tribunal. Luego de esa incidencia y fijada para el 28-08-01, no se realizó la audiencia Preliminar en virtud que no se había agregado a la actuación querella interpuesta por la víctima, estando presente todas las partes. Este fue el primer acto para que se verificase la audiencia preliminar y estuvo presente el acusado y su defensor, refijándose para el 05-10-01. El 05-10-01 no se efectuó la Audiencia Preliminar por encontrase la Fiscal del Ministerio Público en otro acto. Se aprecia que la no realización de los actos no es imputable al acusado, refijándose para el 08-10-01.
En fecha 08-10-01 se efectuó la audiencia preliminar y se sobreseyó la causa al desestimarse la acusación Fiscal. Habiendo sido apelado el auto que decretó el sobreseimiento se realizó la debida tramitación por el Tribunal y el 14-12-01 la Corte de Apelaciones revoca el auto apelado y ordena la realización de nueva audiencia preliminar. Tiempo que transcurrió por ejercicio del derecho a recurrir de las partes, no adjudicable al acusado.
Luego de dictada la decisión por la Corte de Apelaciones se recibió la causa por el Tribunal en Función de Control en fecha 28-01-02 y en fecha 06-02-02 se fija para el día 26-02-02 la audiencia preliminar, no pudiendo efectuase en esta fecha por incomparecencia del Fiscal del Ministerio Público. Para la misma, se encontraba presente el acusado y su defensa, fijándose de nuevo para el día 19-03-02, fecha en la cual se realizó la audiencia y se decretó la apertura a juicio. Recibida la actuación por el Juez en función de Juicio, se fijó para el día 12-04-02 sorteo para selección de escabinos, acto al cual solamente asistió la defensa.
Fijada la oportunidad para la constitución del Tribunal Mixto, no se verificó el día 29-04-02 por inasistencia de los escabinos, fijándose sucesivamente por incomparecencia de los escabinos para los días 10, 15, 30 de Mayo, 27, 19 y 30 de Julio y 03 y 19 de Septiembre de 2002, en todos los actos compareció la defensa. La incomparecencia de los escabinos, que ocasiona un retardo, al no poder constituirse tribunal mixto, no se puede atribuir al acusado.
El acusado ejerció su derecho a solicitar la Constitución de Tribunal Unipersonal, a fin de evitar retardo procesal y fijada audiencia para fecha 09-09-02 no se pudo realizar audiencia para constituir Tribunal Unipersonal, por incomparecencia de la Fiscal, quien realizaba otros actos; fijándose de nuevo para el día 17-09-02 cuando efectivamente se constituyó, indicándose que se fijaría juicio oral y público por auto separado. Al día siguiente, el 18-09-02 la Fiscal y la querellante apelaron del auto que acordó la constitución del Tribunal Unipersonal. Y en fecha 09-12-02 se dicta auto indicando que se fijará fecha de juicio oral y público una vez sea decidida apelación del auto que acordó la constitución del Tribunal Unipersonal por la Corte de Apelaciones. Retardo que se produjo por causa no imputable al acusado, ya que él ejerció su derecho a solicitar Tribunal Unipersonal y Fiscal y Querellante apelaron del auto que declaró con lugar el ejercicio de ese derecho y por cuanto esta apelación incidía en la constitución del tribunal no se fijó fecha del juicio hasta tanto no hubiera sido resuelta. Tiempo que transcurrió, sin que se pudiera efectuar el Juicio, ocasionando demora no endosable al acusado.
En fecha 07-02-03 las partes (defensa y querellante) solicitan audiencia especial a fin de verificar acuerdo reparatorio, fijándose para el 17-02-03 a las 8:30 am, fecha en la cual, con posterioridad se procedería a celebrarse el Juicio Oral y Público y no habiendo comparecido al tribunal ese día la Querellante, por solicitud de defensa a los fines del acuerdo reparatorio no se realizó la audiencia. Fijada de nuevo la audiencia para verificar acuerdo reparatorio, no se realizó por incomparecencia de la Fiscal del Ministerio Público en los días 27-02-03 y 27-03-03. Durante este lapso el acusado y el defensor acudieron a los actos fijados y no es atribuible al acusado que no se hayan verificado los actos, ya que el motivo de los diferimientos fue por incomparecencia de Fiscal y Querellante.
En data del 04-04-03 la defensa solicita se fije la audiencia para el Juicio, por no haber llegado a acuerdo reparatorio, fijándose acto para el día 28-05-03. En fecha 21-05-03 la querellante solicita el diferimiento del juicio pautado para el 28-05-03 por cuanto se iba a designar un Fiscal especial al caso. En data del 28-05-03 no se realiza la audiencia por cuanto la Juez debía realizar la continuación de otro juicio y se fija para el 20-06-03. El 20-06-03 no se realizó la audiencia por celebrarse actos del Día del Abogado, se fija para el 06-08-03. El 06-08-03 se difiere la audiencia por avocamiento de la Juez Cuarta. El 13-08-03 se difiere la audiencia del Juicio oral por no haberse realizado previamente audiencia especial solicitada por la querellante y se fijó para el 15-09-03. El 13-08-03 se efectúa audiencia especial solicitada por la querellante y se fija otra audiencia para el 22-08-03 a solicitud de la defensa. El día 22-08-03 no se realiza audiencia especial a solicitud de la querellante por incomparecencia de la Fiscal. El 15-09-03 se difiere la audiencia oral y pública a solicitud de la querellante. En los actos que se han indicado, a todos ellos ha comparecido el acusado y su defensa y los diferimientos producidos han sido por la no comparecencia de Fiscal y Querellante a las diversas audiencias.
En el período que se señala en el párrafo anterior surgieron incidencias, como recusación de Juez por parte de la defensa y recusación de Fiscal del Ministerio Público realizada por la querellante, actividades de proceso en ejercicio de derecho por los actores que no interrumpieron el curso de la causa.
El 17-10-03 se da inicio al debate oral y público concluyendo el día 20-10-03, decretándose el sobreseimiento al declarar con lugar excepción opuesta por la defensa. En fecha 04-11-03 la querellante interpone recurso de apelación de la anterior decisión, resuelto en decisión de la Corte de Apelaciones, Sala Accidental de la Sala 2 en fecha 04-03-04 declarando con lugar la apelación interpuesta y se ordenó la realización de un nuevo juicio. El tiempo que transcurrió en el lapso que se indica en este párrafo no es aplicable al acusado, ya que se tratan de lapsos procesales para la resolución de las apelaciones efectuadas por las partes Fiscal y Querellante.
En fecha 11-03-04 se recibió por la Juez Sexto la actuación y de fijó, una vez verificada en agenda fecha más próxima, dada la cantidad de Juicios fijados con anterioridad, para el día 12-07-04 la realización del juicio oral y público. En fecha 07-06-04 la defensa solicitó se convocara audiencia especial previa al Juicio oral y público, como así lo estableció la Sala 2 de la Corte de Apelaciones, para debatir lo referente a la extinción de la acción penal y siendo el día y hora establecidos se procedió a realizar audiencia especial oral y pública que concluyó con el pronunciamiento de la presente decisión.
Luego de realizado el anterior análisis de los diversos actos fijados por el Tribunal de Primera Instancia en revisión de la causa, a fin de determinar la comparecencia de las partes a los diferentes actos fijados por el Tribunal de Primera instancia, por cuanto se considera, como lo ha asentado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, que la inasistencia reiterada a los actos, como táctica dilatoria a fin de alargar el proceso y que opere a favor del reo el transcurso del tiempo (la prescripción en este caso), en el caso que se analiza no puede adjudicársele a la defensa (representando al acusado y éste por sí mismo), retardo procesal por incomparecencia a los actos, ya que han acudido a los actos que ha fijado el Tribunal. Y que los recursos que se han propuesto, en el ejercicio de sus derechos y las diversas solicitudes que les ha permitido la Ley han sido efectuadas, en igual ejercicio de derechos por todas las partes (Querellante, Fiscal y Acusado) y las mismas no han ocasionado la paralización del proceso, por lo que no es atribuible al acusado el que por haber ejercido sus derechos haya transcurrido tiempo que cause dilación procesal.
No se comprobó que haya habido aplazamiento de los actos, con el propósito de retardar el proceso, para que se utilice a favor del acusado el transcurso del tiempo, en la presente causa. Se ha observado diligencia en el actuar de la defensa, ya que ha asistido a los actos, instado el proceso, ha solicitado que a fin de evitar retardo procesal que se constituyera el Tribunal Unipersonal. Ha solicitado que se fijara audiencia de Juicio Oral y Público al no poder llegar a acuerdo reparatorio. Por lo que no se ha demostrado mala praxis jurídica ni ejercicio abusivo del derecho a la defensa.
Con relación a la interrupción de la prescripción el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en expediente Nº 00-2205 de fecha 25-06-01, caso Rafael Alcántara Van Nathan, efectúa análisis del artículo 110 del Código Penal, adecuándolo al Código Orgánico Procesal Penal, en los términos que se transcriben a continuación:
“En realidad, la figura del artículo 110 comentado, no se trata de una prescripción, ya que la prescripción es interruptible, y este término no puede interrumpirse. Más bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial. La fórmula también se aplica cuando la ley establece un término de prescripción menor de un año, y si desde el día en que comenzó a correr la prescripción no se dicta sentencia condenatoria en el término de un año, se tendrá por “prescrita” (extinguida) la acción penal.
A juicio de esta Sala no se trata realmente de prescripciones, sino de extinciones de las acciones, por decaimiento de las (sic) mismos, debido a la falta de impulso pleno del proceso, hasta el punto que transcurre el tiempo y no se dictan sentencias definitivas.
Se trata de la prolongación del proceso por causas imputables al órgano jurisdiccional, ya que si la dilación es atribuible al reo, el lapso extintivo no corre. Pero, a juicio de esta Sala, la prolongación puede resultar del proceso que se paraliza, y por ello se prolonga sin culpa del reo, a quien no se le sentencia, lo que puede causar la extinción de la acción.
En el proceso penal no existe la figura de la perención de la instancia. No puede pensarse en una causa penal que se paralice (aunque podría suceder), y menos con el sistema del Código Orgánico Procesal Penal, así el proceso penal comience en la fase investigativa, como lo señala el artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal.
Es más, la disposición del artículo 110 del Código Penal bajo comentario, abarca procesos en pleno desarrollo.
Estamos ante una figura que viene a proteger al reo de un proceso interminable, cuya dilación no sea imputable a él por mal ejercicio o ejercicio abusivo de su derecho de defensa, por lo que realmente no se trata ni de una prescripción, ni de una perención, sino de una fórmula diferente de extinción de la acción, que opera ajena a la prescripción, ya que mientras el proceso se ha estado desenvolviendo, la prescripción se ha ido interrumpiendo.”

Acogiendo lo expuesto en la anterior decisión vinculante para la sentenciadora, fallo que por su claridad no requiere mayor explicación, determinándose que la llamada prescripción extraordinaria no está sujeta a interrupción. Con lo que se desestima lo planteado por la Fiscalía en cuanto a que se ha interrumpido la prescripción. Y habiéndose verificado en la actuación que tiene el Tribunal, que efectivamente ha transcurrido el tiempo requerido, que desde que se inició la investigación en fecha 06-08-99 hasta la presente han pasado cuatro (4) años y once (11) meses, tiempo que excede el previsto en el artículo 110 en concordancia con el artículo 108 ordinal 5 del Código Penal, que es de cuatro (4) años y seis (6) meses para el delito de Homicidio Culposo y que ese transcurso de tiempo no ha ocurrido por un mal ejercicio o ejercicio abusivo del derecho de defensa, es procedente lo solicitado por la defensa, debiendo declararse con lugar y decretarse el sobreseimiento de la causa por extinción de la acción penal por prescripción extraordinaria. Así se decide.
Respecto a la solicitud realizada por la Fiscalía que se decrete medida de coerción personal al acusado, se aprecia que de conformidad con lo previsto en el artículo 319 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el sobreseimiento pone término al procedimiento y hace cesar todas las medidas de coerción personal, lo que significa que el acusado no puede quedar sujeto a ninguna medida que coarte su libertad, por lo que se decreta el cese de la medida cautelar sustitutiva de la privación preventiva de libertad que pesaba sobre el mismo. Así se decide.
DISPOSITIVA
En consecuencia de lo anteriormente expuesto, debidamente razonado, analizado, esta Juez Sexto en Función de Juicio en el nombre de la República y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:
Se DECLARA INADMISIBLE por infundada la excepción opuesta por la parte Querellante.
Se declara con lugar la solicitud y se DECRETA EL SOBRESEIMIENTO de la causa seguida al ciudadano EMILIO FLUMERI FIORETTI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-7.073.388, de estado civil casado, de profesión Médico, hijo de Giovanni Flumeri y Angelina Fioretti de Flumeri, domiciliado en Calle Pichincha, cruce con Páez, 108-11, Quinta el Musiu, La Viña, Valencia, acusado por el delito de Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal, en agravio de la ciudadana (hoy occisa) Caterina Giorgio Demma. Ello de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 318, artículo 322 en concordancia con el ordinal 8° del artículo 44, todos del Código Orgánico Procesal Penal y a tenor de los artículos 108 ordinal 5º y 110 del Código Penal.
Se decreta el cese de la medida cautelar sustitutiva de la privación preventiva de libertad que pesa sobre el acusado.
No se condena en Costas de conformidad con lo preceptuado en el artículo 26 de la Constitución de la República por aplicación de la garantía de la justicia gratuita.
Dada, firmada y sellada, en Valencia, a los quince días del mes de Julio de 2004. Años 194° de la Independencia y 145º de la Federación. Publíquese, regístrese.
Juez Sexta en Función de Juicio

Abg. GLORIA REY MORENO
Secretaria

Abg. YUMIRNA MARCANO

ASUNTO: GK01-P-2002-166
grm.-