REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL Valencia, 22 de julio de 2004 194° y 145° SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 0185 El 20 de junio de 2004, el ciudadano Joao Martinho de Noruega E. Caires, titular de la cédula de identidad Nº 8.603.139, actuando en su carácter de administrador de la sociedad mercantil Panadería Gran Avenida C.A, inscrita por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y Hacienda de Puerto Cabello de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el Nº 4167, Libro Nº 31 del 19 de diciembre de 1.972 y debidamente asistido por el abogado Nelson Lugo Acosta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.866, domiciliado en la calle Bárbula, edificio Carl 2do piso, oficina 12, Puerto Cabello Estado Carabobo, interpuso Recurso Contencioso Tributario ante este tribunal contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº GRTI-RCE-DFD-EF-ESP-E-503 del 20 de octubre del 1.999, emanado de la Gerencia Jurídica Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). El recurrente solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario. A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir la solicitud de suspensión de efectos planteada atendiendo al contenido de la norma antes referida, sin entrar a decidir sobre el fondo de la demanda, lo cual se deja para la definitiva. I ARGUMENTOS DEL RECURRENTE El recurrente solicita: “…con fundamento en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, y para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación en la definitiva, solicito muy respetuosamente se sirva suspender en forma preventiva los efectos del acto administrativo, cuya nulidad ha sido solicitada por medio del presente escrito. Ello en virtud del buen olor a derecho que asiste a mi representada, derivado de la clara violación de preceptos constitucionales y legales, de la dificultad de erogación de mi representada del dinero montante de la sanción establecida y de lo engorroso de devolución de las cantidades de dinero por parte de la Administración Tributaria, que en todo caso tiene garantizado su pago conforme a la ley…” II FUNDAMENTOS PARA DECIDIR Corresponde al juez entrar a conocer la solicitud de suspensión de efectos planteada por el contribuyente. En tal sentido, constata quien decide, que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in mora) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus boni iuris). Analizando previamente el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, no basta la simple afirmación del interesado, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil. En virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere necesario, se pasa a revisar la existencia del fumus boni iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales. En cuanto a la valoración preliminar de pretensión de la recurrente se infiere que esta opina que tal sanción es excesiva, desproporcionada e injusta. En atención a tales consideraciones, considera este tribunal sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho el segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario. En lo que respecta al requisito del periculum in mora, quien decide constata, no se evidencia de las actas que componen el presente expediente, prueba alguna de la existencia dicha un daño patrimonial en la esfera del recurrente. A tal efecto, en opinión de quien decide con fundamento en el criterio sostenido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de junio de 2002, número 00874, en casos como el de autos, es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen. En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva. En razón a las consideraciones anteriores, y ante la circunstancia que la administración tributaria puede ser condenada en costas si resulta vencida en el litigio, es criterio de este juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in mora. Así se decide. Pasa ahora este tribunal a considerar si la existencia de uno sólo de los dos requisitos contenidos en el artículo 263 eiusdem es suficiente para que proceda la aprobación de la suspensión de los efectos del acto recurrido o no, es decir, si son concurrentes o no. A tal efecto este juzgado considera necesario y oportuno ratificar, en esta oportunidad el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00737 dictada por la Sala Político Administrativa el 29 de junio de 2004, Caso: Mercedes Benz Venezuela, S.A, que al respecto estableció lo siguiente: “… esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de uno sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos de acto impugnado…”. (…) Tan es así que las previsiones generales en materia de medidas cautelares contenidas en el Código de Procedimiento Civil, exigen la concurrencia de los requisitos de procedencia de tales medidas, no existiendo en el ámbito contencioso tributario como tampoco ocurren en el contencioso administrativo una razón lógica para soportar lo contrario, esto es, la procedencia de la medida cautelar de que se trata por la sola verificación de uno de los aludidos extremos…” (…) En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés publico involucrado…” Ante la ausencia de uno de los dos requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos, el periculum in mora, este tribunal decide que al no concurrir con el fumus boni iuris, no es causa para la suspensión solicitada. Sin embargo, y producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos en el recurso contencioso tributario interpuesto y la administración tributaria no haya ejercido el juicio ejecutivo para hacer efectivo el acto administrativo hasta la fecha, y que si lo hace a partir de la interposición del recurso, tiene que hacerlo ante este mismo tribunal, con lo cual el juez tiene la oportunidad de decidir a la luz de los hechos, y que el tribunal no encuentra necesario pronunciarse sobre una probable acción en la vía ejecutiva cuando está no ha sido ejercida y está pendiente un recurso contencioso tributario, en el cual debe pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de las partes, a no ser que las condiciones implícitas en los hechos hagan aconsejable cualquier medida cautelar prevista en la ley durante el proceso, considera el juez que no debe suspender los efectos del acto recurrido al no existir interposición del juicio ejecutivo, por no haber concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in mora y por considerar que en este caso sólo debe pronunciarse cuando exista concurrencia de los dos institutos jurídicos o en la eventualidad que el juicio ejecutivo sea interpuesto por la administración tributaria en el transcurso del proceso. Así se decide. DECISIÓN Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara: En ejercicio del poder cautelar del que se encuentran investidos los jueces de lo Contencioso Tributario dentro de sus atribuciones en el proceso, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia decreta SIN LUGAR la suspensión de los efectos de los actos recurridos solicitado por el ciudadano Joao Martinho de Noruega E. Caires, actuando en su carácter de administrador de la sociedad mercantil Panadería Gran Avenida C.A, Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central a los veintidós (22) días del mes de julio del dos mil cuatro (2004). Año 194° de la Independencia y 145° de la Federación El Juez Abg. José Alberto Yanes García La Secretaria Abg. Jenny Rodríguez Lamón Exp. 0160 JAYG/yg