TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Valencia, 12 de julio de 2004
194º y 145º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 0166

El 14 de mayo de 2004, se le dio entrada en este tribunal al recurso contencioso tributario interpuesto por los ciudadanos Juan Carlos Prince González, Luis Eduardo Pulido Canino y Mario de Santolo, titulares de la cédula de identidad Nros. V- 8.262.273, V-14.666.101 y V-13.717.864, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo Nros. 57.053, 98.377 y 88.244 respectivamente; procediendo en este acto en su carácter de apoderados de “TROPIC LEATHER, C.A”, sociedad inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo el 03 de septiembre de 1.997, bajo el Nº 30, Tomo 96-A, Registro de Información Fiscal Nº J-30470787-8 y de identificación tributaria Nº 0172001866, interpusieron recurso contencioso tributario ante este Tribunal, en contra la Resolución Nº RCE-DSA-540-02-000058, emanada de la GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS REGIÓN CENTRAL DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
Los apoderados solicitan la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido por la existencia de la presunción de buen derecho (fumus boni iuris) y del peligro de daño (periculum in damni) y además la desaplicación por inconstitucional del artículo 263 del Código Orgánico Tributario que trata de la no suspensión de los efectos de los actos recurridos.
A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir en primer lugar la solicitud de desaplicación de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, y que en consecuencia, sea declarada por este tribunal la suspensión o no de efectos del acto administrativo recurrido. En caso de ser declarada improcedente la solicitud anterior, este tribunal analizará la medida de suspensión de efectos de los actos impugnados planteada atendiendo al contenido de la norma antes referida.
I
ARGUMENTOS DE LOS APODERADOS DE LA CONTRIBUYENTE
Desaplicación del artículo 263 del Código Orgánico Tributario
Como fundamento de la solicitud de desaplicación de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, indico el representante judicial del contribuyente que: “…En ejercicio del control difuso de la constitucionalidad de las leyes, respetuosamente solicitamos la desaplicación del articulo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001 al presente caso…”.
“El articulo 263 del actual Código Orgánico Tributario establece que la interposición del recurso contencioso tributario no suspende automáticamente (ope legis), los efectos del acto administrativo…”.
“Si bien, se reitera, que el recurrente caucione para interponer su recurso contencioso, el supuesto hecho del articulo 263 objetivamente analizando es un eufemismo, es decir, impide de todas maneras el acceso libre del recurrente a la administración de justicia. En efecto, aún con la sola interposición del recurso la Administración Tributaria puede paralelamente iniciar el procedimiento de cobro compulsivo, según lo dispone el artículo…”.
“Respetuosamente requerimos de este Tribunal que, de conformidad con lo previsto en el articulo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, desaplique por razones de inconstitucionalidad en el presente caso, el artículo 263 del Código Orgánico Tributario…”
Con base en los fundamentos antes explicados, los recurrentes solicitan la desaplicación del artículo 263 del Código Orgánico Tributario por inconstitucional.

Solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido.
Los apoderados del contribuyente solicitaron que se declare la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido atendiendo al contenido de la norma antes referida por la existencia de un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva (periculum in mora) y la apariencia de un buen derecho que deriva de la pretensión de nulidad (fumus boni iuris)
El recurrente argumenta sobre la existencia de apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) que la resolución supra identificada resulta nula en virtud de los siguientes argumentos:
“…LA RESOLUCION IMPUGNADA ESTA VICIADA DE NULIDAD POR FALSO SUPUESTO DE DERECHO, AL RECHAZAR LOS CREDITOS FISCALES REFLEJADOS EN FACTURAS PRESENTADAS EN COPIAS SIMPLES SIN VALORAR EL MERITO PROBATORIO DE OTROS MEDIOS DOCUMENTALES QUE DEMUESTRAN LA EXISTENCIA DE DICHOS CREDITOS…”
Otro argumento del recurrente sobre el (fumus boni iuris) “… LA RESOLUCION IMPUGNADA ADOLECE DEL VICIO DE FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DERECHO, AL RECHAZAR CREDITOS FISCALES POR CUANTO LAS FACTURAS DE COMPRAS QUE LOS RESPALDAN ESTAN SUPUESTAMENTE A NOMBRES DE TERCEROS…”
(…) LA RESOLUCION IMPUGNADA ADOLECE DEL VICIO DE FALSO SUPUESTO DE HECHO, AL RECHAZAR LA CANTIDAD DE Bs. 42.449.541,75, CORRESPONDIENTES A CREDITOS FISCALES DERIVADOS DE FACTURAS DE COMPRAS EMITIDAS POR “EMPRESAS NO REGISTRADAS”…”
Expresa el recurrente sobre la improcedencia de las multas impuestas por defraudación:
“… Las sanciones impuestas a cargo de nuestra representada son improcedentes, en virtud de que una vez que los reparos ilegítimamente confirmados por la Resolución recurrida, sean declarados nulos por este honorable Tribunal, habrá desaparecido el supuesto de hecho de la sanción impuesta, cual es, la realización de hechos o conductas que hacen presumir la intención de defraudar…”
(…) Adicionalmente, se dejaron de valorar circunstancias atenuantes que hubieren incidido en la graduación de la pena impuesta, así como la valoración de atenuantes de responsabilidad penal tributaria, tales como el error de hecho y de derecho excusable…”
“… Por otra parte, las sanciones impuestas están viciadas de nulidad por cuanto constituyen una franca violación al principio constitucional del non bis in idem, al pretender castigar a nuestra representada con multas por cada uno de los periodos mensuales investigados…”
En cuanto al requisito del periculum in damni, se observa que los argumentos formulados por los apoderados de la recurrente como fundamento de la solicitud de suspensión de efectos:
“…En tal virtud, el daño o perjuicio que se invoca como fundamento de la suspensión, ha de ser de orden material, es decir, no basta un interés meramente romántico o afectivo para eludir las contrariedades de tipo económico o patrimonial que la ejecución del acto recurrido pudiera ocasionar; el perjuicio que se quiere evitar a través de la suspensión de los efectos del acto tiene que ser real o efectivo, directamente ocasionado por la ejecución del acto impugnado…”
(…) Lo anterior supone que la ejecución del acto recurrido aparejaría para nuestra representada la obligación de erogar la cantidad de DOCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS (Bs. 262.871.875,30) (subrayado de ellos), cuya procedencia es fundamentalmente cuestionable, por no decir en esta sede cautelar que es totalmente irrida, al sostener sobre unas supuestas objeciones fiscales que contrarían la ley de la materia, así como garantías fundamentales de la empresa.

II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Desaplicación del artículo 263 del Código Orgánico Tributario
Corresponde en primer lugar conocer sobre la solicitud de desaplicación por inconstitucionalidad del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario por la presunta violación a la tutela judicial efectiva, al principio de gratuidad, imparcialidad, idoneidad y menoscaba el derecho a la defensa, establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución.
A tal efecto, se considera necesario transcribir el contenido de la norma referida la cual dispone lo siguiente:
“Artículo 263: La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo”.

De acuerdo a la redacción de la norma y a los argumentos del recurrente, se constata que la denuncia planteada por el apoderado judicial deriva en la violación de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución.
Frente a tal consideración encuentra este Tribunal Superior Contencioso Tributario, que el derecho a la tutela judicial efectiva, representa la posibilidad que tiene el contribuyente de acudir ante los órganos jurisdiccionales a solicitar la nulidad de una actuación administrativa de contenido tributario o la solicitud del restablecimiento de su situación jurídica infringida, como consecuencia de una actuación lesiva por parte de la administración tributaria.
Ante tales circunstancias, en criterio de quien decide, el carácter no suspensivo del acto recurrido, no constituye una limitación a la libre interposición de las acciones como la que cursa en autos, ya que la contribuyente no se encuentra en la obligación de satisfacer el monto de la deuda exigida como condición previa a la interposición del recurso contencioso tributario.
Sostener lo contrario, constituiría el establecimiento del solve el repete, figura la cual fue declarada inconstitucional por sentencia del 14 de agosto de 1990, dictada por la entonces Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa, no obstante, el supuesto previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no se corresponde con la mencionada figura, ya que no se limita la interposición del recurso contencioso tributario al pago previo de los montos exigidos en el acto impugnado.
Asimismo, la exigibilidad del pago por parte de la administración tributaria de las cantidades determinadas puede suspenderse a instancia de parte, de conformidad con el primer párrafo de la norma objeto de controversia, con lo que se le otorga al contribuyente la posibilidad de no pagar los montos exigidos en la actuación de la administración tributaria, hasta tanto recaiga sentencia definitivamente firme.
Este tribunal considera necesario analizar la normativa del proceso que permite al contribuyente recurrir los actos de la administración tributaria, para demostrar que tiene o no los instrumentos normativos para protegerse en todo el procedimiento y que si observa o no violación del precepto constitucional contenidos en el artículo 26 de la Constitución como afirman los apoderados judiciales.
Este juzgador debe interpretar las disposiciones del Código Orgánico Tributario en cuanto a la suspensión de los efectos de los actos administrativos de naturaleza tributaria. El solve et repete establece que la impugnación de cualquier acto administrativo que implique la liquidación de un crédito a favor del Estado, sólo es posible si el contribuyente se aviene previamente a realizar el cumplimiento de la obligación. Este no es el caso de la norma contenida en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario como ya hemos afirmado.
En el otro extremo está la suspensión ope legis de los efectos del acto recurrido, que cambia la presunción de legitimidad del acto administrativo en presunción de legitimidad del recurso. La suspensión automática impide que un órgano imparcial examine la pertinencia de la medida, por lo cual es necesario que el juez analice si es impostergable la ejecución inmediata del acto o si, en cambio, es necesario suspenderlo para evitar graves perjuicios a la contribuyente.
El artículo 263 supra identificado no suspende automáticamente los efectos del acto recurrido, pero permite al recurrente solicitar la suspensión con base en el fumus boni iuris y en el periculum in mora.
La vía administrativa dentro del proceso de fiscalización y determinación de las obligaciones tributarias se inicia con la providencia de la administración tributaria prevista en el artículo 177 del Código Orgánico Tributario, en la cual se definen los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar, y culmina en el acta de reparo prevista en el artículo 185 eiusdem, en el cual se emplaza al contribuyente para que presente la declaración omitida o rectifique la presentada y pague el tributo dentro de los quince (15) días hábiles de notificada. Por las razones implícitas en el propio procedimiento administrativo ilustrado, hasta este momento no hay posibilidad de iniciar juicio ejecutivo por parte de la administración tributaria.
Una vez vencido el lapso anterior, si el contribuyente no procede de conformidad con el artículo 185 eiusdem, dispone de veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos y promover la totalidad de las pruebas para su defensa. La administración tiene un plazo de un (1) año contado a partir del vencimiento del lapso para presentar el escrito de descargos para dictar la resolución culminatoria del sumario. En todo este lapso la administración tributaria está imposibilitada de iniciar el juicio ejecutivo
El acto administrativo con el cual la administración culmina el sumario, puede ser recurrido mediante un recurso jerárquico dentro del lapso de veinticinco (25) días hábiles contados a partir del día siguiente a la fecha de notificación y de conformidad con el Artículo 247 eiusdem se suspenden en forma automática los efectos del acto recurrido, quedando a salvo las medidas cautelares previstas en el Código. La administración dispone de sesenta (60) días continuos para decidir el recurso, contados a partir de la fecha de culminación del lapso probatorio. Cumplido este lapso sin decisión de la administración opera el silencio negativo y el contribuyente puede ejercer el recurso contencioso tributario.
Si la administración confirma el acto administrativo o si se cumple el lapso sin decisión, las disposiciones del código, si bien no suspenden los efectos del acto recurrido en forma automática, ofrece al contribuyente los medios de defensa para solicitar la suspensión acuerdo al contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario. Si el contribuyente ejerce el recurso contencioso y solicita la suspensión de los efectos del acto recurrido, interpreta el juez que la administración no puede ejercer la vía ejecutiva y debe esperar la decisión.
La administración tributaria no puede solicitar, según el anterior análisis, la vía ejecutiva en las etapas del proceso de fiscalización y determinación, escrito de descargos, culminación del sumario administrativo y recurso jerárquico. Podrá hacerlo si después de la culminación del sumario, el contribuyente no presenta la declaración omitida o no presenta la rectificada y no paga el tributo omitido, y además, no ejerce el recurso jerárquico, todo de conformidad con el artículo 185 del eiusdem
Puede la administración ejercer la vía ejecutiva si el contribuyente no ejerce el recurso jerárquico en los siguientes veinticinco (25) días hábiles y sólo después del vencimiento de dicho lapso.
Si el contribuyente en el recurso contencioso tributario no solicita la suspensión de los efectos del acto recurrido, es evidente que la administración podrá ejercer la vía ejecutiva en forma paralela a dicho recurso, puesto que el artículo 263 eiusdem no suspende en forma automática los efectos del acto impugnado, pero no se trata en este caso de ninguna violación a la tutela judicial efectiva, sino la omisión de la solicitud por el interesado.
Se trata de determinar, para fundamentar la decisión que tome este tribunal, qué ocurre cuando el contribuyente ejerce el recurso contencioso tributario y solicita la suspensión de los efectos del acto recurrido. Este juzgador tratará de definir si puede la administración tributaria en este caso ejercer la vía ejecutiva establecida en los artículos 289 y siguientes del Código Orgánico Tributario. A tal efecto el parágrafo primero del artículo 263 eiusdem expresa:
“Artículo 263 – Parágrafo Primero: “En los casos en que no se hubiere solicitado la suspensión de los efectos en vía judicial, estuviere pendiente de decisión por parte del Tribunal o la misma hubiere sido negada, la Administración Tributaria exigirá el pago de las cantidades determinadas, siguiendo el procedimiento previsto en el Capítulo II del Título VI de este Código; pero el remate de los bienes que se hubieren embargado se suspenderá si el acto no estuviere definitivamente firma”.

De la interpretación de la norma supra citada se deduce que son requisitos sine qua non para ejercer la vía ejecutiva por parte de la administración tributaria los siguientes: i) que el contribuyente no solicite la suspensión de los efectos en vía judicial; ii) que si el contribuyente hace la solicitud, esta esté pendiente de decisión por parte del Tribunal; y iii) que si el contribuyente hace la solicitud, esta es negada por el Tribunal.
La confusión se centra en la segunda frase del parágrafo primero: ” en los casos en que... estuviere pendiente de decisión por parte del Tribunal”. Esta condición podría inducir a interpretar que podría ejecutarse el acto administrativo cuando la misma se verifique. Sin embargo, observa quien interpreta la norma, que es mandatario, cuando el tribunal no hubiere suspendido los efectos del acto administrativo, o estuviere pendiente de decisión si se pidió la suspensión, que la administración, al solicitar la vía ejecutiva, lo haga ante el mismo tribunal que conoce el recurso contencioso tributario en concordancia con el artículo 263 parágrafo primero eiusdem, que además exige para ejercer dicha vía es requisito que el tribunal haya tomado la decisión de no suspender los efectos del acto, o que esa suspensión no haya sido solicitada por el contribuyente, pues si fue solicitada la suspensión, está pendiente de decisión y la administración toma vía ejecutiva, interpreta esta tribunal que el juez tendría que decidir primero sobre la suspensión o no de los efectos. No es lógico interpretar que el juez, ante dos decisiones que tomar, la suspensión o no y la vía ejecutiva, proceda primero con la vía ejecutiva y después con la suspensión o no de los efectos.
Igualmente, se observa que cuando la Administración Tributaria exija el pago de las cantidades determinadas siguiendo el procedimiento ejecutivo, el remate de los bienes que se hubieren embargado se suspenderá hasta tanto no quede definitivamente firme el acto, con lo que se garantiza el monto que exige el Fisco, quedando siempre facultado el contribuyente para solicitar la sustitución del embargo por otra medida o garantía.
Con fundamento en lo anterior y de no ser acordada la suspensión del acto impugnado a instancia del contribuyente, es criterio de este juzgador, que quedan salvaguardados los derechos subjetivos del recurrente, al tener la posibilidad de suspender la ejecución del crédito exigido por la Administración Tributaria hasta tanto culmine el juicio contencioso tributario.
En atención a ello, resulta improcedente la presunta colisión de la norma cuestionada con la prevista en el artículo 8 numeral 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), ya que el dispositivo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario no constituye una violación a las garantías judiciales que se le encuentran otorgadas al recurrente.
Con base en las consideraciones anteriormente expuestas, en opinión de este Tribunal Superior, el contenido de la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario no constituye una limitación a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución. Así se declara.
Considera quien decide que el contenido del artículo 263 eiusdem no viola las disposiciones del artículo 49 de la Constitución en cuanto al derecho al debido proceso puesto que el contribuyente no se encuentra limitado a ejercer el recurso contencioso tributario por el hecho de no suspenderse los efectos del acto administrativo, ya que si bien, no opera la suspensión automática con el mero ejercicio de la acción, la misma puede ser solicitada por el recurrente, siendo deber del juez contencioso tributario, revisar la procedencia o no de tal medida.
Aunado a lo anterior, quiere resaltar este juzgado que la circunstancia de la onerosidad que pudiera tener sobre el contribuyente la presentación de una caución o el pago de una sanción, no podría constituir razonamiento suficiente para desaplicar el contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, ya que dichos gastos podrán ser resarcidos al recurrente mediante la condenatoria en costas al Fisco.
A tal efecto, se considera que la no suspensión en el presente caso, no constituye una prerrogativa excesiva a favor del Fisco, sino que representa la consecuencia del carácter ejecutivo del acto administrativo, el cual se encuentra inmerso en una presunción de legalidad, al ser el producto de un proceso de fiscalización y determinación en el que debe imperar una relación de igualdad entre el contribuyente y la administración.
En tal sentido, considera quien decide que el recurrente no demuestra la posible vulneración del principio de imparcialidad, ya que efectivamente, la norma es dictada por el órgano legislativo quien representa los derechos del pueblo y, en caso de controversia en la aplicación de la norma por parte de la administración tributaria, la misma es conocida y decidida por un juez imparcial revisor de la obligación tributaria generada como consecuencia de la relación ex lege surgida entre el Fisco y el contribuyente.
En otro orden de ideas, el contenido de la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no vulnera la presunción de inocencia y buena fe prevista en la norma dispuesta en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución.
Frente a tales circunstancias, observa quien decide que la no suspensión de los actos administrativos recurridos, por medio de los cuales se determinó omisión de los ingresos brutos declarados por la contribuyente como base imponible para la patente de industria, comercio y servicios, así como la imposición de multas y recargos por la misma circunstancia, situaciones las cuales representan el objeto de la presente controversia que deberá ser conocida y revisada en la sentencia de fondo, no constituye en modo alguno violación a los principios de gratuidad, imparcialidad, idoneidad y tutela judicial efectiva, ya que dichos actos constituyen los cauces para el actuar de la administración tributaria por la presunta irregularidad en que pudo incurrir la recurrente, no pudiendo pretenderse que la posible exigibilidad del pago de las cantidades determinadas se concretice en una presunción de culpabilidad.
Nuevamente se insiste en que la posible exigibilidad de los montos determinados por la administración tributaria, constituye una consecuencia del carácter ejecutivo de los actos administrativos, razón por la cual, este Juzgador procede a desechar la posible violación al contenido del artículo 49 de la Constitución. Así se decide.
Con fundamento en las consideraciones anteriormente señaladas concluye este juzgador en la improcedencia de la solicitud de desaplicación y, en consecuencia, en la constitucionalidad de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario. Así se decide.

Solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido
Habiendo sido declarada improcedente la solicitud de desaplicación del contenido de la norma antes referida, corresponde entrar a conocer la solicitud de suspensión de efectos planteada por el apoderado judicial del contribuyente.
En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in mora) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus boni iuris).
Analizando previamente el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, no basta la simple afirmación del interesado, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil. Constata este juzgador que los apoderados judiciales señalan lo siguiente “...el legislador nacional en el nuevo Código Orgánico Tributario condiciono la suspensión total o parcial de los efectos del acto tributario impugnado, a que el interesado alternativamente demuestre el grave perjuicio que la ejecución del acto causaría (periculum in damni), o bien la apariencia del buen derecho en que se funda la impugnación (fumus boni iuris)”.
Frente a tal afirmación y en virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, y a pesar de lo escueto y genérico de la afirmación de el demandante, se pasa a revisar la existencia del fumus boni iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales.
En cuanto a la valoración preliminar de pretensión de la recurrente se infiere que esta opina que tal sanción es excesiva, desproporcionada e injusta.
En atención a tales consideraciones, considera este tribunal sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho el segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
En cuanto al requisito del periculum in mora, los apoderados judiciales señalan lo siguiente: “…esta evidenciado en la franca violación de derechos de rango constitucional como la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Defensa y la Presunción de Inocencia, al igual que deviene de daños irreparables o difícil reparación que se ejecuta el acto administrativo sin que haya sentencia firme en sede jurisdiccional”.
En cuanto a tal formulación, quien decide constata, no se evidencia de las actas que componen el presente expediente, prueba alguna de la existencia dicha un daño patrimonial en la esfera del recurrente.
A tal efecto, en opinión de quien decide con fundamento en el criterio sostenido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de junio de 2002, número 00874, en casos como el de autos, es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen. En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.
En razón a las consideraciones anteriores, y ante la circunstancia que la administración tributaria puede ser condenada en costas si resulta vencida en el litigio, es criterio de este juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in mora. Así se decide.
Pasa ahora este tribunal a considerar si la existencia de uno sólo de los dos requisitos contenidos en el artículo 263 eiusdem es suficiente para que proceda la aprobación de la suspensión de los efectos del acto recurrido o no, es decir, si son concurrentes o no.

A tal efecto este juzgado considera necesario y oportuno ratificar, en esta oportunidad el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00737 dictada por la Sala Político Administrativa el 29 de junio de 2004, Caso: Mercedes Benz Venezuela, S.A, que al respecto estableció lo siguiente:
“… esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de uno sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos de acto impugnado…”.
(…) Tan es así que las previsiones generales en materia de medidas cautelares contenidas en el Código de Procedimiento Civil, exigen la concurrencia de los requisitos de procedencia de tales medidas, no existiendo en el ámbito contencioso tributario como tampoco ocurren en el contencioso administrativo una razón lógica para soportar lo contrario, esto es, la procedencia de la medida cautelar de que se trata por la sola verificación de uno de los aludidos extremos…”
(…) En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés publico involucrado…”

Ante la ausencia de uno de los dos requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos, el periculum in mora, este tribunal decide que al no concurrir con el fumus boni iuris, no es causa para la suspensión solicitada.
Sin embargo, y producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos en el recurso contencioso tributario interpuesto y la administración tributaria no haya ejercido el juicio ejecutivo para hacer efectivo el acto administrativo hasta la fecha, y que si lo hace a partir de la interposición del recurso, tiene que hacerlo ante este mismo tribunal, con lo cual el juez tiene la oportunidad de decidir a la luz de los hechos, y que el tribunal no encuentra necesario pronunciarse sobre una probable acción en la vía ejecutiva cuando está no ha sido ejercida y está pendiente un recurso contencioso tributario, en el cual debe pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de las partes, a no ser que las condiciones implícitas en los hechos hagan aconsejable cualquier medida cautelar prevista en la ley durante el proceso, considera el juez que no debe suspender los efectos del acto recurrido al no existir interposición del juicio ejecutivo, por no haber concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in mora y por considerar que en este caso sólo debe pronunciarse cuando exista concurrencia de los dos institutos jurídicos o en la eventualidad que el juicio ejecutivo sea interpuesto por la administración tributaria en el transcurso del proceso. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara:
1) SIN LUGAR la desaplicación del artículo 263 del código orgánico tributario solicitado por los ciudadano Juan Carlos Prince González, Luis Eduardo Pulido Canino y Mario de Santolo, procediendo en este acto en su carácter de apoderados de “TROPIC LEATHER, C.A.”, en el recurso contencioso tributario interpuesto contra la GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS REGIÓN CENTRAL DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
2) En ejercicio del poder cautelar del que se encuentran investidos los jueces de lo Contencioso Tributario dentro de sus atribuciones en el proceso, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia decreta SIN LUGAR la suspensión de los efectos de los actos recurridos solicitado por el demandante supra identificado.
Dado, Firmado y Sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los doce (12) días del mes de julio de dos mil cuatro (2004). Año 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

El Juez.

Abg. José Alberto Yanes García

La Secretaria

Abg. Jenny Rodríguez Lamón

Exp. 0157
JAYG/gl