TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Valencia, 02 de febrero de 2004.
193° y 144°

SENTENCIA INTERLOCUTORIA Nº0055
El 25 de noviembre de 2003 se le dio entrada al recurso contencioso tributario interpuesto por los ciudadanos Carlos Alberto de Freitas Belim y Arsenio Dinis Goncalvez De Nobrega, cédulas de identidad No. E-81.710.114 y E-81.711.100, respectivamente en su carácter de directores de LA EMBAJADA, C. A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo ubicado en el Municipio Puerto Cabello, el 9 de septiembre de 1992, bajo el No. 17, Tomo 30-A, asistidos por Zoraida Stela Sánchez Moreno, abogada, Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 21.055, admitido el veintitrés (23) de enero del presente año, contra la Resolución Culminatoria de Procedimiento No. CMPC-0022-03 del 24 de octubre de 2003, que invalidó el Acta Fiscal No. CMPC-022-FP-004-2003 del 9 de junio de 2003, emanadas ambas de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DE PUERTO CABELLO, por bolívares treinta y dos millones seiscientos sesenta mil seiscientos ochenta con ochenta y cinco céntimos (Bs. 32.660.680,85).
El recurrente solicita junto con el recurso de nulidad interpuesto la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido por la existencia de la presunción de buen derecho (fumus boni iuris) y del peligro de daño por mora en la decisión (periculum in mora) de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir la solicitud de suspensión de efectos de los actos impugnados planteada atendiendo al contenido de la norma antes referida, sin entrar a decidir sobre el fondo de la demanda, lo cual se deja para la definitiva.
I
ARGUMENTOS DEL RECURRENTE
El recurrente solicita: “...con fundamento a lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario (sic), solicito a este Tribunal, que se declare la nulidad absoluta de cualquier otro acto administrativo tributario municipal, de trámite o sustanciación, que haya sido mencionado en este recurso y sus anexos, cuya nulidad sea manifiestamente evidente. Que sea conminado el contralor municipal actuante ha declarar la COSA JUZGADA ADMINISTRATIVA, en el presente asunto y así proceda a emitir nueva resolución. En virtud que es evidente que se me están causando daños, gastos y, además que es evidente igualmente que nuestro recurso se fundamenta en APARENTE BUEN DERECHO, sean suspendidas totalmente y asi sea notificado a la autoridad contralora actuante, todas las actuaciones tendientes a investigar los años patente 2002 y 2003, que son de los que trata el presente asunto…”
“…Dicha resolución se basa fundamentalmente en MENTIRAS Y FALSOS SUPUESTOS QUE LA IMPREGNAN DE INMOTIVACIÓN ABSOLUTA, LA HACEN NO VALIDA, SIN CAUSA Y SIN PROPORCIONALIDAD Y ADECUACIÓN CON LOS SUPUESTOS DE HECHOS Y LOS FINES DE LAS NORMAS ENUNCIADAS, HACIENDO SU OBJETO DE IMPOSIBLE E ILEGAL EJECUCIÓN Y PRESCINDIENDO ABSOLUTAMENTE DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO...”
“…Nuestra representada cumplió en tiempo hábil con interponer los descargos correspondientes, pero la contraloría no cumplió con dictar, en base a los hechos que investigó, la resolución culminatoria con las especificaciones y elementos establecidos en el articulo 111 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal, tratando de proseguir con una investigación que daña el patrimonio de la empresa propiedad nuestra, vulnerando de igual manera el principio constitucional (articulo (49) (7)) de no poder ser sometida nuestra patrocinada a los mismo hechos en virtud de los cuales ya hubiese sido investigada y, que crea una grave incertidumbre, vulnerando nuestros principios de seguridad y certeza jurídica…”
II
FUNDAMENTOS PARA DECIDIR
Corresponde al juez entrar a conocer la solicitud de suspensión de efectos planteada por la apoderada judicial de la contribuyente.
En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in mora) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus boni iuris).
Analizando previamente el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, no basta la simple afirmación del interesado, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil.
Constata este juzgador que la apoderada judicial de la contribuyente se limita a señalar en el “petitorio” en términos genéricos y sucintos que solicita la suspensión de los efectos de acto recurrido con fundamento en el contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario
Frente a tal afirmación y en virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, y a pesar de lo escueto y genérico de la afirmación de los demandantes, se pasa a revisar la existencia del fumus boni iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que recurre en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales.
Con base a lo anterior, quien decide observa que la presunción de buen derecho que opera a favor de la contribuyente se desprende en primer lugar del hecho de que la misma, solicito una ampliación del fondo de comercio más no de una extensión de patente.
En cuanto a la valoración preliminar de la presunta inconstitucionalidad o ilegalidad de los actos administrativos impugnados, quien decide observa, que los actos administrativos impugnados tienen como fundamento de hecho, que la Contraloría Municipal de Puerto Cabello nos notifica el 24-10-2003, de la resolución culminatoria de procedimiento, Nº CMPC-022-03, de la misma fecha, donde procede a declarar invalida el acta fiscal Nº CMPC-0022-FP-004-2003, de fecha 09-06-2003, aduciendo que no emitió resolución culminatoria del sumario conforme al artículo 111 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal, en el lapso de sesenta (60) días hábiles previsto en el artículo 118, eiusdem.
Sin embargo, del contenido de los alegatos que sustentan el recurso interpuesto, se desprende que la manifestación de voluntad de la administración prevista en los actos impugnados, aparentemente podría encontrarse viciada en su causa por falso supuesto, el recurrente alega que interpuso el escrito de descargos contra el acta fiscal Nº CMPC-0022-FP-004-2003, de fecha 09-06-2003, en tiempo perfectamente hábil.
En atención a tales consideraciones, considera este tribunal sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho el segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
En cuanto al requisito del periculum in mora, se observa que el recurrente no formula ningún argumento diferente a la suscinta mención al artículo 263 del Código Orgánico Tributario, como fundamento de la solicitud de suspensión de efectos.
En cuanto a tal formulación, quien decide constata que salvo el señalamiento del daño patrimonial que supuestamente sufriría el actor en virtud del pago exigido, no se evidencia de las actas que componen el presente expediente, prueba alguna de la existencia de dicho daño en la esfera del recurrente.
A tal efecto, en opinión de quien decide con fundamento en el criterio sostenido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de junio de 2002, número 00874, en casos como el de autos, es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen. En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.
La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia reiteradamente, como en la sentencia No. 1629 del 31 de julio de 2001 ha señalado la necesidad de probar el periculum in mora y al respecto expresó: “...Esta Sala, en anteriores oportunidades, ha sostenido que en casos como el de autos, deben consignarse documentos contables o estados financieros de la sociedad mercantil, de los cuales pueda desprenderse que el pago de la multa impuesta afecta significativamente su estabilidad económica”.
En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este Juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in mora. Así se decide.
Pasa ahora este tribunal a considerar si la existencia de uno sólo de los dos requisitos contenidos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, es suficiente para que proceda la aprobación de la suspensión de los efectos del acto recurrido o no, es decir, si son concurrentes o no.
Expresa el artículo 263 eiusdem: “(...); a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la decisión se fundamentare en la apariencia de buen derecho”. (Resaltado nuestro).
Deduce este tribunal de la norma antes transcrita que los requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido no procede con la sola interposición del recurso contencioso tributario, sino que a instancia de parte, el tribunal podrá suspenderlos parcial o totalmente. El uso de la conjunción disyuntiva “o”, en lugar de la copulativa “y” en la redacción de la norma ha llevado a algunos interpretadores a señalar que la acción de suspensión no está condicionada a la concurrencia de la preexistencia de los dos requisitos contemplados en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, y que se trata de una excepción al contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece dos premisas concurrentes: 1) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. El tribunal interpreta que en el caso de la suspensión o no de los actos administrativos recurridos, estos dos institutos jurídicos no deberían separarse, pues son complementarios y no encuentra el juez argumentos jurídicos que justifiquen tal separación y tampoco proponen alguno los demandantes, pero debe este juzgador decidir a la vista de la redacción del artículo in comento la concurrencia a no de los dos requisitos. Desde el punto de vista estrictamente gramatical, la conjunción copulativa “o” está precedida en la redacción del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, de una coma que separa las dos frases. Tal cual está redactado el artículo 263 eiusdem se interpreta que la coma antes de la conjunción copulativa “o”, cambia el sentido de la frase a la expresión “y/o”, lo que resulta en una evidente confusión y contradicción con respecto al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que exige concurrencia de los dos institutos jurídicos.
La conjunción “o” puede tener en español dos valores: un valor disyuntivo, por el que una opción excluye a la otra (¿Vienes o te quedas?), o bien un valor explicativo (los axiomas o principios que intervienen). En este caso nos concentramos en el primero de los valores, dependiendo de la naturaleza de las opciones que se están coordinado, la conjunción “o” puede expresar, bien que se debe elegir entra una opción o la otra, o bien que ambas opciones son posibles a la vez. Ejemplos:
(1) Se buscan personas rubias o pelirrojas.
(La disyuntiva en este caso es solo excluyente, pues no existen personas rubias y pelirrojas a la vez).
(2) Se necesitan traductores de inglés o de francés.
(En este caso, la disyunción puede ser excluyente, pero también no serlo, porque una misma persona podrá saber inglés y francés a la vez. No obstante, lo que se expresa explícitamente es que la condición indispensable es que traduzca uno de los dos idiomas).
El caso planteado responde a esta segunda opción: los efectos del acto administrativo se suspenderán tanto si se da una de las dos condiciones, como si de dan las dos simultáneamente. La coma que aparece ante la conjunción “o” en este caso no altera ni suprime el significado de la conjunción. No es incorrecta, dado que cada condición tiene un sujeto distinto. Es frecuente aunque no obligatorio, que entre oraciones coordinadas se ponga coma delante de la conjunción cuando la primera tiene cierta extensión y, especialmente, cuando cada una de ellas tiene distinto sujeto.
Ante la confusión gramatical en la redacción de la norma del artículo 263 eiusdem, y su evidente contradicción con las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, este tribunal considera pertinente definir si tiene que utilizar la interpretación gramatical de la misma, o por el contrario debe aplicar la redacción del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, con base en lo dispuesto en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario y decidir si las dos instituciones son concurrentes o son selectivas.
Constatada la existencia del fumus boni iuris, en un segundo análisis, el juez debe evaluar que ese buen derecho que aparentemente existe se halla o no en peligro de ser satisfecho, es decir, la existencia del periculum in mora. Al no existir el periculum in mora según el análisis hecho supra por el juez, este debe responder si puede la sola existencia del fumus boni iuris justificar la suspensión de los efectos o si puede haber peligro de daño por mora si no existe apariencia de buen derecho o si no hay peligro de daño que justifique la suspensión de los efectos. Interpreta el juez que la inclusión de la conjunción disyuntiva “o” en lugar de la copulativa “y” es un error de redacción de la norma más que una intención del legislador de hacer no concurrentes los dos institutos jurídicos por su evidente contradicción con el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Estima el juez que la norma in comento le otorga un amplio poder de apreciación y ponderación por lo cual debe verificar los requisitos de procedencia de la medida cautelar, no solamente el peligro de demora, sino también la presunción grave del derecho que se reclama, “...pues mientras aquel es exigido como supuesto de procedencia del caso concreto, el fumus boni iuris es el fundamento mismo de la protección cautelar pues, en definitiva, sólo a quien posea la razón en juicio pueden causársele perjuicios que deban ser evitados. Véanse sentencias de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, números 850 y 895, de fechas 12 de diciembre de 1996 y 17 de diciembre de 1998, casos: Braulio Sánchez y Carmen Teresa Brea Escobar, respectivamente.
Ante la ausencia de uno de los dos requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos, el periculum in mora, este tribunal decide que al no concurrir con el fumus boni iuris, no es causa para la suspensión solicitada.

DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara:
En ejercicio del poder cautelar del que se encuentran investidos los jueces de lo Contencioso Tributario dentro de sus atribuciones en el proceso, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia decreta SIN LUGAR la suspensión de los efectos de los actos recurridos solicitado por el demandante supra identificado.
Dado, Firmado y Sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los dos (02) días del mes de febrero de dos mil cuatro (2004). Año 193° de la Independencia y 144° de la Federación.
El Juez.

Abg. José Alberto Yanes García
La Secretaria

Abg. Jenny Rodríguez Lamón

Exp. 0036
JAYG/jmps