TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Exp. N° 0058
Valencia, 29 de enero de 2004
193º y 144º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA Nº 0054

El 22 de diciembre de 2003 se le dio entrada en este tribunal al recurso contencioso tributario interpuesto por el ciudadano Eduardo Díaz Santos González, abogado en ejercicio, cédula de identidad Nº V- 5.373.042, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 16.189, actuando en su condición de representante judicial de SERVIPAL, C.A., Registro de Información Fiscal (RIF) Nº J-007588875-8, sociedad mercantil domiciliada en Valencia, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el Nº 4, Tomo 8-A, el 30 de octubre de 1991, según acreditación de la representación judicial constante en autos, admitido por este tribunal el 23 de enero de 2004, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DH-RR-010-02 del 19 de noviembre de 2002 y ratificando el Acta Fiscal Nº DH-AF-014-02 del 14 de octubre de 2002, emanada de la Dirección de Hacienda de la ALCALDÍA DE SAN DIEGO, Estado Carabobo, en la que se informa a la contribuyente que para sus próximas declaraciones de ingresos brutos para contribuyentes permanentes deberá seguir utilizando el código de actividad económica 610999 conceptualizada como “Otros tipos de comercio al por mayor no especificados en otra parte”, con una alícuota de seis (6) por mil (1000), y un mínimo tributario de veinticinco (25) unidades tributarias y no el código 610901 como “Mayor de libros, periódicos, revistas, papel y cartón” con una alícuota de cuatro (4) por mil (1000) y un mínimo tributario de trece coma cinco (13,5) unidades tributarias, como reclama la contribuyente, ambas sobre los ingresos brutos.
La recurrente interpuso recurso contencioso tributario contra la supra resolución junto con la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo de conformidad con el contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil
Antes de decidir sobre la solicitud de suspensión de efectos, el tribunal debe pronunciarse sobre la posibilidad de acordar dicha medida en materia municipal cuando esta solicitud concurre en el acto impugnado con el tributo sobre patente municipal de industria, comercio y servicios, todo a los efectos de los artículos 259 y 26 de la Constitución Bolivariana de Venezuela.
A tal efecto, corresponde en primer lugar en este caso conocer y decidir en la solicitud de suspensión de efectos de los actos impugnados planteada, atendiendo al contenido de la norma antes referida, sin que esto signifique pronunciamiento alguno del juez sobre la decisión que tomará en la definitiva del proceso sobre la nulidad o no del acto administrativo recurrido, después de analizar el mérito probatorio, los criterios jurídicos que esgriman las partes y confrontarlos con la normativa aplicable al caso.

I
ARGUMENTOS DE LA CONTRIBUYENTE

La representante de la contribuyente solicita que se declare la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido atendiendo al contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.
A tal efecto expresa: “…pido se decrete MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA a los fines de evitar que sea más gravosa la situación de mi representada SERVIPAL, C.A. y se encuentre obligada a cancelar el indebido impuesto sobre Patente de Industria y Comercio bajo el Código 610999 y alícuota 6,00 x 1000, cuyo pago debe efectuarse a principios del año 2004, y con la finalidad de impedir que sea objeto de cierre, sanciones o multas Municipales por falta de pago de la Patente o que tenga que volver a efectuar pagos indebidos mientras dure el presente Juicio, por lo cual solicito de este digno Tribunal, se oficie a la Alcaldía del Municipio San Diego ordenándole suspender o abstenerse de cualquier requerimiento de Pago o sanción, por la falta de pago de Patente de Industria y Comercio a la compañía SERVIPAL, C. A. …hasta tanto este Tribunal determine el Código conforme al cual debe pagar sus impuestos… que, una vez determinado por este Tribunal, deberá cancelar retroactivamente SERVIPAL, C. A. sin recargo alguno en el caso de asistirle la razón, y así pido sea acordado por este Tribunal”.

II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde al juez entrar a conocer la solicitud de suspensión de efectos planteada por la representante de la contribuyente.
En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in mora) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus boni iuris).
Analizando previamente el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, no basta la simple afirmación del interesado, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil.
Constata este juzgador que el apoderado judicial de la contribuyente se limita a señalar en el “petitorio” en términos genéricos y sucintos que solicita la suspensión de los efectos de acto recurrido con fundamento en el contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario y del artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia con el objeto de impedir que sea objeto de cierre, sanciones o multas su representada por falta del pago de patente que debe hacerse a principios del año 2004.
Frente a tal afirmación y en virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, y a pesar de lo escueto y genérico de la afirmación de los demandantes, se pasa a revisar la existencia del fumus boni iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que recurre en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales.
Con base a lo anterior, quien decide observa que la presunción de buen derecho que opera a favor de la contribuyente se desprende en primer lugar del hecho de que la misma, ejerce la actividad lucrativa de su preferencia en la jurisdicción del Municipio San Diego del Estado Carabobo en la rama de comercialización y distribuciòn productos de papel fabricados por la empresa Manufacturas de Papel S.A.C.A. (MANPA).
En cuanto a la valoración preliminar de las pretensión de la recurrente se infiere que esta opina que ella ejerce una actividad mercantil que debe ser clasificada como “mayor de libros, periódicos, revistas, papel y cartón”, con una alícuota de cuatro (4) por mil (1000) y no como “otros tipos de comercio al por mayor no especificados en otra parte”, con una alícuota de seis (6) por mil (1000), puesto que su actividad comercial es la distribución y comercialización al mayor de servilletas, papel higiénico y papel absorbente elaborados por la compañía Manufacturas de Papel S.A.C.A.
Sin embargo, del contenido de los alegatos que sustentan el recurso interpuesto, se desprende que la manifestación de voluntad de la administración, prevista en los actos impugnados, aparentemente podría encontrarse viciada de nulidad en su causa por aplicación de un gravamen distinto al que le corresponde al contribuyente de la propia naturaleza de los productos que comercializa.
En atención a tales consideraciones, considera este tribunal sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho el segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
En cuanto al requisito del periculum in mora, se observa que el recurrente no formula ningún argumento diferente a la sucinta mención al artículo 263 del Código Orgánico Tributario y el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento civil, como fundamento de la solicitud de suspensión de efectos y a la obligación de cancelar al comienzo del 2002 la patente con base en una alícuota de seis (6) por mil (1000) en lugar de cuatro (4) por mil (1000).
En cuanto a tal formulación, quien decide constata que salvo el señalamiento del daño patrimonial que supuestamente sufriría el actor en virtud del pago exigido, no se evidencia de las actas que componen el presente expediente, prueba alguna de la existencia de dicho daño en la esfera del recurrente.
A tal efecto, en opinión de quien decide con fundamento en el criterio sostenido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de junio de 2002, número 00874, en casos como el de autos, es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen. En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.
En razón a las consideraciones anteriores, y ante la circunstancia que la administración municipal puede ser condenada en costas si resulta vencida en el litigio, es criterio de este Juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in mora. Así se decide.
Pasa ahora este tribunal a considerar si la existencia de uno sólo de los dos requisitos contenidos en el artículo 263 eiusdem es suficiente para que proceda la aprobación de la suspensión de los efectos del acto recurrido o no, es decir, si son concurrentes o no.
Expresa el artículo 263 eiusdem: “(...); a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la decisión se fundamentare en la apariencia de buen derecho”. (Resaltado nuestro).
Del análisis del artículo 263 eiusdem deduce este tribunal que los requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido no procede con la sola interposición del recurso contencioso tributario, sino que a instancia de parte, el Tribunal podrá suspenderlos parcial o totalmente. El uso de la conjunción disyuntiva “o”, en lugar de la copulativa “y” en la redacción de la norma ha llevado a algunos interpretadores a señalar que la acción de suspensión no está condicionada a la concurrencia de la preexistencia de los dos requisitos contemplados en el artículo 263 eiusdem, y que se trata de una excepción al contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece dos premisas concurrentes: 1) Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama y 2) Que exista el peligro de mora. El tribunal interpreta que en el caso de la suspensión o no de los actos administrativos recurridos, estos dos institutos jurídicos no deberían separarse, pues son complementarios y no encuentra el juez argumentos jurídicos que justifiquen tal separación y tampoco proponen alguno los demandantes, pero debe este juzgador decidir a la vista de la redacción del artículo in comento la concurrencia a no de los dos requisitos. Desde el punto de vista estrictamente gramatical, la conjunción copulativa “o” está precedida en la redacción del artículo 263 eiusdem de una coma que separa las dos frases. Tal cual está redactado el artículo 263 eiusdem se interpreta que la coma antes de la conjunción copulativa “o”, cambia el sentido de la frase a la expresión “y/o”, lo que resulta en una evidente confusión y contradicción con respecto al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que exige concurrencia de los dos institutos jurídicos.
La conjunción “o” puede tener en español dos valores: un valor disyuntivo, por el que una opción excluye a la otra (¿Vienes o te quedas?), o bien un valor explicativo (los axiomas o principios que intervienen). En este caso nos concentramos en el primero de los valores, dependiendo de la naturaleza de las opciones que se están coordinado, la conjunción “o” puede expresar, bien que se debe elegir entra una opción o la otra, o bien que ambas opciones son posibles a la vez. Ejemplos:
(1) Se buscan personas rubias o pelirrojas.
(La disyuntiva en este caso es solo excluyente, pues no existen personas rubias y pelirrojas a la vez).
(2) Se necesitan traductores de inglés o de francés.
(En este caso, la disyunción puede ser excluyente, pero también no serlo, porque una misma persona podrá saber inglés y francés a la vez. No obstante, lo que se expresa explícitamente es que la condición indispensable es que traduzca uno de los dos idiomas).
El caso planteado responde a esta segunda opción: los efectos del acto administrativo se suspenderán tanto si se da una de las dos condiciones, como si de dan las dos simultáneamente. La coma que aparece ante la conjunción “o” en este caso no altera ni suprime el significado de la conjunción. No es incorrecta, dado que cada condición tiene un sujeto distinto. Es frecuente aunque no obligatorio, que entre oraciones coordinadas se ponga coma delante de la conjunción cuando la primera tiene cierta extensión y, especialmente, cuando cada una de ellas tiene distinto sujeto.
Ante la confusión gramatical en la redacción de la norma del artículo 263 eiusdem, y su evidente contradicción con las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, este tribunal considera pertinente definir si tiene que utilizar la interpretación gramatical de la misma, o por el contrario debe aplicar la redacción del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, con base en lo dispuesto en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario y decidir si las dos instituciones son concurrentes o son selectivas.
Constatada la existencia del fumus boni iuris, en un segundo análisis, el juez debe evaluar que ese buen derecho que aparentemente existe se halla o no en peligro de ser satisfecho, es decir, la existencia del periculum in mora. Al no existir el periculum in mora según el análisis hecho supra por el juez, este debe responder si puede la sola existencia del fumus boni iuris justificar la suspensión de los efectos o si puede haber peligro de daño por mora si no existe apariencia de buen derecho o si no hay peligro de daño que justifique la suspensión de los efectos. Interpreta el juez que la inclusión de la conjunción disyuntiva “o” en lugar de la copulativa “y” es un error de redacción de la norma más que una intención del legislador de hacer no concurrentes los dos institutos jurídicos por su evidente contradicción con el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem.
Ante la ausencia de uno de los dos requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos, el periculum in mora, este tribunal decide que al no concurrir con el fumus boni iuris, no es causa para la suspensión solicitada.

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara:
En ejercicio del poder cautelar del que se encuentran investidos los jueces de lo Contencioso Tributario dentro de sus atribuciones en el proceso, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia decreta SIN LUGAR la solicitud de la medida cautelar innominada solicitada por el demandante supra identificado.
Dado, Firmado y Sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veintinueve (29) días del mes de enero de dos mil cuatro (2004). Año 193° de la Independencia y 144° de la Federación.

El Juez.

Abg. José Alberto Yanes García

La Secretaria

Abg. Jenny Rodríguez Lamón

Exp. 0058
JAYG/mg