TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Exp. N° 0035
Valencia, 27 de enero de 2004
193º y 144º
Sentencia Interlocutoria Nº 0052
El 20 de noviembre de 2003 se le dio entrada en este tribunal al recurso contencioso tributario interpuesto por la ciudadana Celina Rivas Rosales, abogada en ejercicio, cédula de identidad No. V- 7.017.214, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 22.396, actuando en su condición de directora de “Automotores La Purísima, C. A.”, Registro de Información Fiscal (RIF) No. J-30755013-9, domiciliada en Valencia, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el No. 21, el 13 de noviembre de 2000, suficientemente facultada por la cláusula vigésima cuarta del documento constitutivo estatutario de la compañía, constante en autos, admitido por este tribunal en 23 de enero de 2003, contra el acto administrativo contenido en el Acta Fiscal No. AF-2001-084 del 01 de junio de 2001 y la Resolución No. RL-2001-08-132 del 20 de agosto de emanada de la Dirección de Hacienda Pública Municipal de la Alcaldía de Valencia, en las que se determinan patente, intereses de mora y multa por un total de bolívares ocho millones quinientos treinta y dos mil novecientos ochenta y ocho con treinta y dos céntimos (Bs. 8.532.988,32).
La recurrente interpuso recurso de nulidad junto con la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo de conformidad con el contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario y el 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por la existencia de la presunción de buen derecho (fumus boni iuris) y del peligro de daño por mora en la decisión (periculum in mora).
Antes de decidir sobre la solicitud de suspensión de efectos, el tribunal debe pronunciarse sobre la posibilidad de acordar dicha medida en materia municipal cuando esta solicitud concurre en el acto impugnado con el tributo sobre patente municipal de industria, comercio y servicios, todo a los efectos de los artículos 259 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
A tal efecto, corresponde en primer lugar en este caso conocer y decidir en la solicitud de suspensión de efectos de los actos impugnados planteada, atendiendo al contenido de la norma antes referida, sin que esto signifique pronunciamiento alguno del juez sobre la decisión que tomará en la definitiva del proceso sobre la nulidad o no del acto administrativo recurrido, después de analizar el mérito probatorio, los criterios jurídicos que esgriman las partes y confrontarlos con la normativa aplicable al caso.
I
ARGUMENTOS DE LA CONTRIBUYENTE
La representante de la contribuyente solicita que se declare la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido atendiendo al contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario por la existencia del peligro de daño por mora (periculum in mora) y de la presunción de buen derecho (fumus boni iuris).
A tal efecto expresa: “A tenor de lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario y el 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, solicito, por ser ello legalmente procedente y de justicia, La Suspensión De Los Efectos Del Acto Administrativo Representado Por La Antes Identificada Resolución No. 000099, por cuanto la ejecución de dicho acto puede causar graves perjuicios a mi representada, y la presente impugnación se fundamenta en la apariencia del buen derecho”.
II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde al juez entrar a conocer la solicitud de suspensión de efectos planteada por la representante de la contribuyente.
En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in mora) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus boni iuris).
Analizando previamente el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, no basta la simple afirmación del interesado, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil.
Constata este juzgador que la apoderada judicial de la contribuyente se limita a señalar en el “petitorio” en términos genéricos y sucintos que solicita la suspensión de los efectos de acto recurrido con fundamento en el contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario y del artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
Frente a tal afirmación y en virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, y a pesar de lo escueto y genérico de la afirmación de los demandantes, se pasa a revisar la existencia del fumus boni iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que recurre en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales.
Con base a lo anterior, quien decide observa que la presunción de buen derecho que opera a favor de la contribuyente se desprende en primer lugar del hecho de que la misma, ejerce la actividad lucrativa de su preferencia en la jurisdicción del Municipio Valencia en la rama de comercialización de automotores.
En cuanto a la valoración preliminar de las pretensión de la recurrente se infiere que esta opina que la patente de industria y comercio no es un impuesto sobre las ventas, ni sobre los ingresos brutos, ni sobre capital y que sólo debe ser cobrado al “..que pone a circular el vehículo...”, por tener el régimen de estos impuestos reserva del poder nacional.
Sin embargo, del contenido de los alegatos que sustentan el recurso interpuesto, se desprende que la manifestación de voluntad de la administración, prevista en los actos impugnados, aparentemente podría encontrarse viciada de nulidad en su causa por aplicación de un gravamen cuyo sujeto pasivo no es la contribuyente
En atención a tales consideraciones, considera este tribunal sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho el segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
En cuanto al requisito del periculum in mora, se observa que el recurrente no formula ningún argumento diferente a la suscinta mención al artículo 263 como fundamento de la solicitud de suspensión de efectos, consisten en que su representada
En cuanto a tal formulación, quien decide constata que salvo el señalamiento del daño patrimonial que supuestamente sufriría el actor en virtud del pago exigido, no se evidencia de las actas que componen el presente expediente, prueba alguna de la existencia de dicho daño en la esfera del recurrente.
A tal efecto, en opinión de quien decide con fundamento en el criterio sostenido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de junio de 2002, número 00874, en casos como el de autos, es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen. En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.
En razón a las consideraciones anteriores, y ante la circunstancia que la administración municipal puede ser condenada en costas si resulta vencida en el litigio, es criterio de este juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in mora. Así se decide.
Pasa ahora este tribunal a considerar si la existencia de uno sólo de los dos requisitos contenidos en el artículo 263 eiusdem es suficiente para que proceda la aprobación de la suspensión de los efectos del acto recurrido o no, es decir, si son concurrentes o no.
Expresa el artículo 263 eiusdem: “(...); a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la decisión se fundamentare en la apariencia de buen derecho”. (Resaltado nuestro).
Del análisis del artículo 263 eiusdem deduce este tribunal que los requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido no procede con la sola interposición del recurso contencioso tributario, sino que a instancia de parte, el tribunal podrá suspenderlos parcial o totalmente. El uso de la conjunción disyuntiva “o”, en lugar de la copulativa “y” en la redacción de la norma ha llevado a algunos interpretadores a señalar que la acción de suspensión no está condicionada a la concurrencia de la preexistencia de los dos requisitos contemplados en el artículo 263 eiusdem, y que se trata de una excepción al contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece dos premisas concurrentes: 1) Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama y 2) Que exista el peligro de mora. El tribunal interpreta que en el caso de la suspensión o no de los actos administrativos recurridos, estos dos institutos jurídicos no deberían separarse, pues son complementarios y no encuentra el juez argumentos jurídicos que justifiquen tal separación y tampoco proponen alguno los demandantes, pero debe este juzgador decidir a la vista de la redacción del artículo in comento la concurrencia a no de los dos requisitos. Desde el punto de vista estrictamente gramatical, la conjunción copulativa “o” está precedida en la redacción del artículo 263 eiusdem de una coma que separa las dos frases. Tal cual está redactado el artículo 263 eiusdem se interpreta que la coma antes de la conjunción copulativa “o”, cambia el sentido de la frase a la expresión “y/o”, lo que resulta en una evidente confusión y contradicción con respecto al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que exige concurrencia de los dos institutos jurídicos.
La conjunción “o” puede tener en español dos valores: un valor disyuntivo, por el que una opción excluye a la otra (¿Vienes o te quedas?), o bien un valor explicativo (los axiomas o principios que intervienen). En este caso nos concentramos en el primero de los valores, dependiendo de la naturaleza de las opciones que se están coordinado, la conjunción “o” puede expresar, bien que se debe elegir entra una opción o la otra, o bien que ambas opciones son posibles a la vez. Ejemplos:
(1) Se buscan personas rubias o pelirrojas.
(La disyuntiva en este caso es solo excluyente, pues no existen personas rubias y pelirrojas a la vez).
(2) Se necesitan traductores de inglés o de francés.
(En este caso, la disyunción puede ser excluyente, pero también no serlo, porque una misma persona podrá saber inglés y francés a la vez. No obstante, lo que se expresa explícitamente es que la condición indispensable es que traduzca uno de los dos idiomas).
El caso planteado responde a esta segunda opción: los efectos del acto administrativo se suspenderán tanto si se da una de las dos condiciones, como si de dan las dos simultáneamente. La coma que aparece ante la conjunción “o” en este caso no altera ni suprime el significado de la conjunción. No es incorrecta, dado que cada condición tiene un sujeto distinto. Es frecuente aunque no obligatorio, que entre oraciones coordinadas se ponga coma delante de la conjunción cuando la primera tiene cierta extensión y, especialmente, cuando cada una de ellas tiene distinto sujeto.
Ante la confusión gramatical en la redacción de la norma del artículo 263 eiusdem, y su evidente contradicción con las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, este tribunal considera pertinente definir si tiene que utilizar la interpretación gramatical de la misma, o por el contrario debe aplicar la redacción del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, con base en lo dispuesto en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario y decidir si las dos instituciones son concurrentes o son selectivas.
Constatada la existencia del fumus boni iuris, en un segundo análisis, el juez debe evaluar que ese buen derecho que aparentemente existe se halla o no en peligro de ser satisfecho, es decir, la existencia del periculum in mora. Al no existir el periculum in mora según el análisis hecho supra por el juez, este debe responder si puede la sola existencia del fumus boni iuris justificar la suspensión de los efectos o si puede haber peligro de daño por mora si no existe apariencia de buen derecho o si no hay peligro de daño que justifique la suspensión de los efectos. Interpreta el juez que la inclusión de la conjunción disyuntiva “o” en lugar de la copulativa “y” es un error de redacción de la norma más que una intención del legislador de hacer no concurrentes los dos institutos jurídicos por su evidente contradicción con el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Ante la ausencia de uno de los dos requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos, el periculum in mora, este tribunal decide que al no concurrir con el fumus boni iuris, no es causa para la suspensión solicitada.
Sin embargo, y producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos en el recurso contencioso tributario interpuesto y la administración tributaria no haya ejercido el juicio ejecutivo para hacer efectivo el acto administrativo hasta la fecha, y que si lo hace a partir de la interposición del recurso, tiene que hacerlo ante este mismo tribunal, con lo cual el juez tiene la oportunidad de decidir a la luz de los hechos, y que el tribunal no encuentra necesario pronunciarse sobre una probable acción en la vía ejecutiva cuando está no ha sido ejercida y está pendiente un recurso contencioso tributario, en el cual debe pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de las partes, a no ser que las condiciones implícitas en los hechos hagan aconsejable cualquier medida cautelar prevista en la ley durante el proceso, considera el juez que no debe suspender los efectos del acto recurrido al no existir interposición del juicio ejecutivo, por no haber concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in mora y por considerar que en este caso sólo debe pronunciarse cuando exista concurrencia de los dos institutos jurídicos o en la eventualidad que el juicio ejecutivo sea interpuesto por la administración tributaria en el transcurso del proceso.
DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara:
En ejercicio del poder cautelar del que se encuentran investidos los jueces de lo Contencioso Tributario dentro de sus atribuciones en el proceso, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia decreta SIN LUGAR la suspensión de los efectos de los actos recurridos solicitado por el demandante supra identificado.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del tribunal superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central a los veintisiete (27) días del mes de enero del dos mil cuatro (2004).

El Juez

Abg. José Alberto Yanes García

La Secretaria

Abg. Jenny Rodríguez Lamón

Exp. Nº 0035
JAYG/gl