TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNCRIPCION JUDICIAL
DEL ESTADO CARABOBO
CORTE DE APELACIONES
SALA 2

ASUNTO: GP01-R-2004-000269

PONENTE: DRA. ALICIA GARCIA DE NICHOLLS

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

ACUSADO: JOSE BETULIO JIMENEZ TORRES, Venezolano, natural de Valencia Estado Carabobo, donde nació el 28-09-1976, de 28 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 14.079.266, de estado Civil Soltero, de profesión u oficio Agricultor, hijo de Edgar Jiménez y de Celestina Torres, domiciliado en los Naranjos, Parroquia Negro Primero, Calle Principal, casa N° 16612, Central Tacarigua, Estado Carabobo.

DEFENSOR PRIVADO: Abogado FAUSTINO JOSE ALCANTARA CARABALLO.

ACUSADOR: Abogada TERESA CLARET MENDEZ, en su carácter de Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. La Fiscal del Ministerio Público acusó por el delito de ABUSO SEXUAL a ADOLESCENTES AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en concordancia con el Artículo 259 ejusdem, concatenado con el Artículo 77 del Código Penal.

VICTIMA- ADOLESCENTE: (Se omite nombre, por disposición del artículo 65, parágrafo 2º, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)

El Defensor del acusado, abogado FAUSTINO JOSE ALCANTARA CARABALLO, recurre ante la Corte de Apelaciones contra la sentencia de fecha 11 de Octubre del 2004, por medio de la cual el Tribunal Mixto de Juicio N° 4 de este Circuito Judicial Penal, condenó al acusado JOSE BETULIO JIMENEZ TORRES a cumplir la pena de CINCO (5) AÑO DE PRISION, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el primer aparte del artículo 259 ejusden.

Recibidas las actuaciones en fecha 22 de Noviembre del 2004, La Sala admitió el recurso el 29-11-2004, y se fijó para el día 07-12-2004 la realización de la Vista Oral, a la cual comparecieron, la Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público abogada TERESA CLARET MENDEZ y el defensor privado abogado FAUSTINO JOSE ALCANTARA CARABALLO.

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO.-
ALEGATOS DEL RECURRENTE:

“…existe una violación legal por indebida aplicación en lo atinente al primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para el Niño y del adolescente y así ha debido ser considerado en su Sentencia por el Órgano Tribunalicio… debe ser considerado como infringido la parte in fine del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto hay dudas al respecto, en concordancia con el artículo 49 Ordinal 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… Con relación al examen Ginecológico practicado por la Dr. Rosaura Josefina Sosa de Velásquez… aduciendo que la misma presentó una desfloración incompleta con desgarro aún sangrante en las horas 6, 8 y 9…Ello conlleva a establecer que para que un adulto que se le considere autor de dicha desfloración, la penetración de su órgano sexual sobre todo si de hace en forma violenta debe dar como resultado una desfloración completa… no hay plena seguridad en el caso del adolescente DAYMAR DANIEL TORRES LISCANO que esta haya sido objeto de violación con penetración de pene, sobre todo si se toma en cuenta que cuando fue examinada en ningún momento manifestó que JOSE BETULIO JIMENEZ TORRES, haya hecho penetración de pene en su vagina, limitándose solamente a decir que la habían tocado. En tal sentido cuando el Tribunal da crédito al examen practicado por dicha médico Forense ha incurrido en indebida aplicación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal… toda vez que la experticia practicada por dicha Forense no fue completa al manifestar de que en el 90% de los casos dichas experticias podría constituir una violación (léase introducción del pene en la vagina) y al dejar un margen del 10% para decir lo contrario, creo una duda, sobre todo si se concatena sus dichos con la desfloración incompleta a la cual hizo mención en su peritaje y como quiera que tal situación crea la duda, denunció como infringido por falta de aplicación del artículo 24, parte in fine de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… y por cuanto tal duda hace que se presuma INOCENTE a mi defendido, es por lo que denunció como infringido por falta de aplicación, el Ordinal 2 del Artículo 49 ejusdem… a mi defendido no se le ha probado que haya hecho penetración de su pene en la vagina de la adolescente DAYMAR DANIELA TORRES LISCANO, razón por la cual DENUNCIO como infringido el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por indebida aplicación, toda vez, que de haberse realizado el presunto acto de esa manera, tal vez pudiese haberse materializado el precitado aparte de dicho artículo, lo cual NO ocurrió asó… Con relación al Experto JORGE ENRIQUE MEZA, el cual el Tribunal le da pleno valor probatorio a sus dichos… que si bien es cierto que el dice haber recibido una evidencia consistente en una prenda de vestir tipo short y una prenda de vestir intima denominada pantaleta, y que la experticia arrojó como resultado presencia hematológica. No pudiendo determinar el grupo sanguíneo… determinándose la presencia de líquido seminal. No entiende la defensa, como es probable que el Tribunal le haya dado valor probatorio a tal experticia, si no se establece a que persona pertenece dicha evidencia. Tampoco se hizo examen correspondiente para conocer el grupo sanguíneo de la adolescente DAYMAR DANIELA TORRES LISCANO, y comparar este con la presencia hematológica sobre dicha prenda; el mismo experto dice, finalmente que se determinó la presencia de líquido seminal el cual no se sabe a quien pertenece. En consecuencia, existe una violación legal por indebida aplicación del artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto dicho informe pericial NO describe o no se refiere a la menor adolescente DAYMAR DANIELA TORRES LISCANO. En consecuencia con el artículo 22 ejusdem, toda vez que los conocimientos científicos de dicho Experto son insuficientes para darle valor probatorio alguno… La declaración de la ciudadana CELESTINA MARGARITA TORRES, solo conlleva a corroborar que efectivamente la adolescente DAYMAR DANIEL TORRES LISCANO (sobrina) se quedó durmiendo en su casa; que ésta en ningún momento expresó que JOSE BETULIO JIMENEZ TORRES, se le había montado encima y mucho menos que este le había introducido su pene en la vagina… la ciudadana CELESTINA MARGARITA TORRES, en su interrogatorio posterior a su declaración dijo, que éste desde pequeño acostumbraba a dormir en interiores, debiéndose agregar al respecto que en la familia de bajos recursos existe la promiscuidad bajo hacinamiento casi siempre en la misma habitación donde duermen hembras y varones mayores y menores de edad y dicho sea de paso el llegó en estado de embriaguez a dormir a esa habitación donde generalmente lo hacía. Violándose por falta de aplicación del artículo 22 de Código Orgánico Procesal Penal. Toda vez que la ciudadana Juez en ningún momento apreció, lo que resta valoración a dicha prueba testimonial… El testimonio de DAVID TORRES, padre de la Adolescente DAYMAR DANIELA TORRES LISCANO, testigo referencial… en ningún momento presenció los hechos. Se limitó a repetir lo que su hija le había dicho… llama mucho la atención que durante su declaración (Audiencia Oral) al ser interrogado por la defensa, aseveró que su hija no le había dicho de que JOSE la había violado… es más no existe prueba fehaciente alguna, que pueda demostrar que dicho ciudadano haya entregado una bolsa con prendas de vestir, cuando ni siquiera dijo a quien se las había entregado. La Juez de Juicio N° 4, sólo se limitó a narrar lo que este ciudadano había dicho y en consecuencia al NO apreciar dicha prueba incurrió en violación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación… La copia certificada de la partida de nacimiento N° 2833, expedida por la Prefectura de la Parroquia Rafael Urdaneta, Municipio Valencia, del Estado Carabobo, si bien es cierto que dicha menor contaba con trece años (13) de edad, para el momento que se dice ocurrió el hecho. En ningún momento se puede concatenar con el delito que se le trata de imputar a mi defendido JOSE BETULIO JIMENEZ TORRES, en virtud de que en las actas procesales. NO existen elementos de convicción para establecer sobre su persona una responsabilidad y culpabilidad penal, razón por la cual existe una violación por indebida aplicación del artículo 197 encabezamiento del Código Orgánico Procesal Penal… La Defensa en fecha 20 de Mayo del 2002, consignó por ante la fiscalía 22 del Ministerio Público, escrito mediante el cual estaban identificados unos testigos que guardan relación con los hechos por los cuales mi defendido JOSE BETULIO JIMENEZ TORRES, se encuentra en Proceso Penal, escrito que fue admitido por la Fiscalía del Ministerio Público y a los mismos se les tomó declaración en el Cuerpo Técnico de la Policía Judicial y cuya resultas se encuentran archivadas actualmente en dicha Fiscalía, habida cuenta de que tales testigos fueron promovidos antes de que se llevaran a cabo los actos conclusivos en las mismas. Pruebas estas necesarias, útiles y pertinentes para establecer la verdad procesal sobre lo ocurrido… la Defensa consignó escrito por ante el Tribunal de Juicio N° 4, previó al Juicio Oral y Público… a los fines de que la ciudadana Fiscal 22 del Ministerio Público remitirá al Tribunal de Juicio N° 4, dictó un auto conforme al cual se decidirá lo conducente en la oportunidad de iniciarse el Juicio Oral y Público. La Defensa en dicha oportunidad expuso sus razones para que se admitiesen los testigos promovidos al respecto. En esa oportunidad la Fiscal 22, además de otras razones manifestó que esos no eran testigos del Ministerio Público, sino de la Defensa y que por esa razón no las había enviado al Tribunal. El Tribunal de Juicio N° 4 por las motivos que constan en autos negó lo solicitado por la Defensa, tal negativa la por falta de aplicación el artículo 125 en su Ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal y el debido proceso en sus ordinales 1, 3 y 8 del artículo 49, de lo Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por falta de aplicación, toda vez que dicha negativa cercenó el derecho a la defensa a la cual tiene derecho mi defendido en todas estado y grado de la investigación y del proceso…”

En la Audiencia celebrada con ocasión de la Vista Oral del Recurso, el impugnante expuso:

“…Se interpone el recurso de apelación y se solicita la nulidad absoluta del acto que condena a cinco años a mi defendido, toda vez que se ha violado el debido proceso en vista de que en forma hábil y ajustado a derecho la defensa promovió pruebas de testigos antes de los actos conclusivos, situación que lesiono los derechos constitucionales de mi defendido establecidos en el articulo 49 ordinales 1, 2, 3 y 8 de la Constitución. Ratifico en este acto en todas y cada una de sus partes la introducción del recurso porque ahí están establecidos todos los vicios. A mi defendido no se le probo que hubiese penetración, la norma señala que para poder haber penetración del pene, tiene que estar la experticia del medico forense y el medico no estuvo aquí la joven agraviada señalo que no había habido penetración de pene y esto es un vicio grave, nosotros lo consideramos al preguntarle a la niña si el se había montado en su cuerpo y le había penetrado ella dijo que no, el juez aplico erróneamente la norma por cuanto el mismo califico mal, es decir aplico erróneamente la norma y eso lo dijo la niña en el juicio y la otra violación que es la violación del debido proceso es que nosotros presentamos pruebas y no fueron valoradas, yo presente pruebas en la fase de la investigación y la Juez de Control no admitió las pruebas y ejercí el recurso ante el mismo Tribunal, y no recurrí ante el Tribunal de Alzada, y las únicas pruebas promovidas fueron ante el Ministerio Publico y no fueron traídas al Juicio. La Sala interroga: ¿Diga Usted si las pruebas fueron promovidas ante un Juez de Control en su oportunidad es decir para hacerlas valer en la Audiencia Preliminar? Contestó: No. ¿Diga Usted si no promovió pruebas ante el Juez de Control significa que las únicas pruebas admitidas para ese proceso fueron las promovidas por la Fiscalia? Contestó: Si.” En este estado el recurrente presenta a la Sala escrito presentado ante la Fiscalia en fecha 20-05-2002, en la cual indica a la Fiscalia la prueba de testigos presénciales a los ciudadanos: Castellano Delfino Savas, Celestina Margarita Torres y Yudith Margarita Jiménez Torres, manifiesta el recurrente que estos testigos se le tomo declaración en el órgano policial instructor por orden de la Fiscalia, pero estas no fueron tomadas en consideración al momento de presentar la acusación el día 23-08-02. Seguidamente la Sala interroga: ¿Cuándo advirtió que la Fiscal del Ministerio Publico no consideró los testimonios de los ciudadanos ya mencionados acudió conforme Usted a la normativa vigente ante un Juez de Control? Contesto: No lo hice. La razón de no hacerlo es porque, porque los testigos estuvieron pendiente en toda la fase del proceso y cuando fui a juicio y me negaron a los testigos, consigne escrito ante el Juez de Juicio N° 04 informando que no habían sido tomados los testigos. La Sala interroga: ¿Qué hizo el Juez de Juicio ante ese escrito: Contestó El Juez de Juicio dictó un dictamen que no era procedente, y decidí ir al debate en estado de indefensión. En cuanto a la falta de aplicación del articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, me refiero a que la Juez no debió aplicar un delito contemplado con mayor pena como es el articulo 260 y debió referirse al articulo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente. En cuanto a la violación del artículo 197 primer aparte me refiero a que presente pruebas licitas y no fueron tomadas en cuenta. Con relación a la violación del ordinal 5 del articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, la Juez de juicio violo este articulo cuando no tomo las pruebas evacuadas en la fase de investigación ante la Fiscalia y que habían sido propuestas por nosotros en tiempo hábil. En relación a la violación del articulo 49 ordinal 1° de la Constitución cuando no se admitió las pruebas evacuadas ante el CICPC, por parte del Ministerio Publico ante el Juez de Juicio. También el ordinal 3 del Articulo 49 de la Constitución, porque los testigos que promoví no fueron oídos a pesar de estar acreditados para el Juicio. El ordinal 4 del artículo 49 de la Constitución, ahí tuve un error material. En cuanto al ordinal 8 del precitado artículo me refiero al escrito presentado donde le indicaba al juez de juicio la existencia de unos testigos presentados ante la Fiscalia que no habían sido promovidos ante el Juez de Control y la negativa del juez de juicio es considerada como una omisión injustificada. Es todo …”

La Fiscal del Ministerio Público abogada TERESA CLARET MENDEZ, en la audiencia oral celebrada en fecha 07-12-2004, expuso lo siguiente:

“…En un recurso de apelación se debiera establecer el articulo y el porque se apela, en este caso la defensa no señala porque motivos apela sino por el contrario que en su petitorio pide la nulidad de la sentencia. Con lo primer es que no debió ser condenado su defendido al no ser comprobado y la medicatura forense si estableció que hubo desfloración incompleta, y es incompleta al no romperse toda la hora, y no porque no hubo penetración. También se escucho a la victima, al papá de la victima, se escucho a la mamá del imputado, y se escucho a un técnico que le hizo la prueba al short de la niña y si hubo pruebas para demostrar que hubo Abuso Sexual de Adolescente, y se aplico el articulo 259 y 260 por se una Adolescente y conforme a ello el Tribunal actuó conforme a la Ley. Con respecto a las pruebas, tenemos una fase de investigación, donde me solicitan diligencias y yo como Fiscal al considerar una prueba necesaria la evacuo y de esas pruebas solo tome la declaración de la mamá por considerarla pertinente y la Fiscalia evacuó las pruebas ante el CICPC, pero llegamos a la preliminar no se si fue por desconocimiento o falta de tiempo la defensa no promovió pruebas, y el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinal 7°, y eso lo hizo el Ministerio Publico y la defensa no lo hizo, y si la defensa no introdujo pruebas en la Audiencia Preliminar no había pruebas que admitir. Y cuando llegamos a Juicio, la juez de Juicio lee el auto de apertura a juicio y se da cuenta que esas dos personas no fueron admitidas y la defensa se opone y la juez decidió al respecto. En relación al artículo 49 ordinal 1 ° en este caso el ciudadano Fue notificado en la Fiscalia que tenía una investigación y después en el Tribunal de Control y de Juicio. Con respecto al ordinal 2° del citado articulo, al condenarse a una persona ya no se presume inocente, con respecto al ordinal 3° nunca se le negó el derecho de declarar en ninguna de las fase. En relación al ordinal 8 del precitado articulo omisión injustificada que la ciudadana juez no le admitió las pruebas que no fueron promovidas por la defensa por lo cual no fueron admitidas por lo que solicito que no sea admitida la apelación de la defensa y declarada sin lugar” es todo…”

A manera de conclusión igualmente se transcribe el texto de la decisión referidos a los hechos que la jueza estimó acreditados y los fundamentos de hecho y de derecho en que se baso su pronunciamiento:

“…HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS… Este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio, vistos los alegatos efectuados por las partes y luego del análisis y comparación de las pruebas evacuadas durante el debate, después del estudio individual de los elementos de prueba debe precisar… Quedó acreditado en el debate probatorio que encontrándose durmiendo la adolescente (se omite nombre)en compañía de una prima en casa de una tía, sintió un fuerte dolor en sus partes genitales, por lo que efectuó un grito llamando a su tía, metiéndose el acusado debajo de la cama; al llegar su tía al cuarto encendió la luz y el acusado José Betulio Jiménez Torres se encontraba escondido debajo de la cama; que al ir al baño a revisarse se encontró con que estaba sangrando por la vagina… Quedó igualmente acreditado que la adolescente (se omite nombre) al examen ginecológico practicado por la Dra. Rosaura Josefina Sosa de Velásquez, presentó una desfloración incompleta, con desgarros aún sangrantes en las horas 6, 8 y 9 de la esfera himeneal imaginaria producida por la introducción de un pene… Quedó acreditado que en las prendas de vestir estudiadas se constató la presencia de sangre y líquido seminal… Quedó acreditado que la adolescente (se omite nombre) durmió en fecha 03 de marzo de 2002 en la residencia de su tía Celestina Margarita Torres; que aproximadamente a las tres horas de la madrugada después que el acusado llegó en estado de ebriedad, la adolescente gritó llamando a su tía para manifestarle que la habían tocado y que el acusado se encontraba en el mismo cuarto en ropa íntima de la denominada interiores… Quedó determinado que la a la mañana siguiente después de haber dormido en la residencia de la ciudadana Celestina Torres, la adolescente (se omite nombre) le manifestó a su padre David Torres que el acusado le había hecho algo; que tenía el short que cargaba puesto lleno de sangre; que al formular la denuncia respectiva el ciudadano Daniel Torres llevó a su hija al Médico Forense y entregó las prendas de vestir de la adolescente para la realización de unas pruebas técnicas… Quedó acreditado que para la fecha de comisión del hecho punible debatido, la adolescente Daimar Daniela Torres Lizcano contaba con 13 años de edad… FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO… El delito de Abuso Sexual a Adolescente está establecido en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el primer aparte del artículo 259 ejusdem en los siguientes términos: Artículo 260: “Quien realice actos sexuales con adolescente, contra su consentimiento, o participe en ellos, será penado conforme al artículo anterior”. Artículo 259 primer aparte: “…Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco (5) a diez (10) años…”. El objeto de la tutela penal en este tipo de ilícito, es el honor sexual y la libertad sexual de los adolescentes… Ahora bien, en nuestro Estado de Derecho se ha reconocido constitucionalmente el estado de inocencia, lo cual no permite dictar una sentencia de condena sin prueba de cargo suficiente del delito que se le imputa a una persona, dado que sin tal evidencia el ejercicio del ius puniendi del Estado a través del proceso conduciría a un resultado constitucionalmente inadmisible. Se trata de un verdadero estado jurídico del que goza una persona antes y durante el proceso, hasta que una decisión firme declare su culpabilidad. El estado de inocencia está impuesto a favor del acusado, debiendo ser destruido ese estado por las pruebas de cargo que ofrece el Representante del Ministerio Público; sin perjuicio del derecho que tiene aquél a ofrecer pruebas de descargo… El sujeto procesal que tiene el deber, la obligación de aportar la prueba de cargo contra el ciudadano acusado, debe recorrer un sendero ascendente, cuyo primer eslabón es la duda, pasando por puntos intermedios de la posibilidad y la probabilidad, hasta alcanzar exitosamente la cima, logrando crear en el funcionario sentenciador, la certeza. Si no se logra esta meta, se impone la absolución del acusado… Correspondió a este Tribunal Unipersonal la función de valoración de las pruebas que se evacuaron en el presente juicio, y con ello determinar si han existido o no verdaderas pruebas de cargo y si estas han sido suficientes o no para acreditar la culpabilidad del acusado… Este Tribunal consideró que los hechos que estimó acreditados, quedaron probados luego del análisis y comparación de los siguientes elementos probatorios… Con el testimonio de la víctima... quien bajo juramento manifestó que había ido a la casa de su papá, que se le había hecho tarde, que le preguntó si podía quedarse, que su papá le había dicho que no habían suficientes camas; que le preguntó a su tía si podía quedarse en su casa, que ésta le dijo que si; que cuando estaba durmiendo sintió que le dolió mucho en la parte de abajo; que gritó, que llamó a su tía; que su tía prendió la luz, que Joseìto –refiriéndose al acusado- estaba debajo de la cama, que su tía le dijo que se fuera, que lo iban a poner preso; que ella le dijo a su prima que la acompañara al baño, que estaba sangrando mucho, que su tía le dijo que no le dijera nada a su papá. A preguntas formuladas respondió que esos hechos habían ocurrido como a las tres de la madrugada; que cuando ella gritó el acusado se metió debajo de la cama… La mencionada víctima mostró claridad en las ideas expresadas en su declaración y en las respuestas a los interrogatorios de las partes, se observó coherencia entre su declaración y sus respuestas, fue precisa en los datos suministrados; motivo por el cual este Juzgador otorga pleno valor a su dicho a los fines de establecer que encontrándose durmiendo en compañía de una prima en casa de una tía, sintió un fuerte dolor en sus partes genitales, por lo que efectuó un grito llamando a su tía, metiéndose el acusado debajo de la cama; al llegar su tía al cuarto encendió la luz y el acusado José Betulio Jiménez Torres se encontraba escondido debajo de la cama; que al ir al baño a revisarse se encontró con que estaba sangrando por la vagina… Con el testimonio de la experta Rosaura Josefina Sosa de Velásquez, quien bajo juramento manifestó que había efectuado examen ginecológico a la víctima ... ubicándose una desfloración incompleta, con desgarros aún sangrantes en las horas 6, 8 y 9 de la esfera himeneal imaginaria producida por la introducción de un pene… El testimonio de la experta señalada fue claro y preciso, se trata de un profesional con veintidós años de graduada como Cirujano y quince años trabajando en el Departamento de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas de este Estado, que durante el curso de su exposición y respuestas demostró dominar perfectamente los temas relacionados con la experticia realizada; motivo por el cual éste Tribunal otorga pleno valor a su dicho a fin de establecer que la adolescente al examen ginecológico practicado presentó una desfloración incompleta, con desgarros aún sangrantes en las horas 6, 8 y 9 de la esfera himeneal imaginaria producida por la introducción de un pene… Con el testimonio del experto Jorge Enrique Mesa, quien previo juramento expresó que efectivamente en fecha 05 de marzo de 2003 le había sido entregada una evidencia consistente en una prenda de vestir tipo short y una prenda de vestir íntima de las denominadas pantaleta en virtud de memorando Nº 350 para efectuar experticia, la que arrojó como resultado presencia hematológica, no pudiéndose determinar el grupo sanguíneo y presencia de la enzima fosfatasa ácida prostática, determinándose la presencia de líquido seminal… El testimonio del experto señalado fue claro y preciso, se trata de una Técnico Superior Universitario en Criminalistica con experiencia en el Departamento de Microanálisis del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas de este Estado, motivo por el cual éste Tribunal otorga pleno valor a su dicho a fin de establecer que en las prendas de vestir estudiadas se constató la presencia de sangre y líquido seminal… El testimonio de Celestina Margarita Torres, quien bajo juramento expuso que el 03 de marzo de 2002 su sobrina... le preguntó si podía dormir en su casa; que como a las tres de la madrugada llegó su hijo José Betulio Jiménez Torres ebrio; que como a los tres o cuatro minutos su sobrina gritó; que le manifestó que como que la habían tocado. A preguntas formuladas respondió que su hijo estaba en interiores… De este testimonio se puede establecer que la adolescente Daimar Daniela Torres Lizcano durmió la noche del 03 de marzo de 2002 en la residencia de su tía Celestina Margarita Torres; que aproximadamente a las tres horas de la madrugada después que el acusado llegó en estado de ebriedad, la adolescente gritó llamando a su tía para manifestarle que la habían tocado y que el acusado se encontraba en el mismo cuarto en interiores… El testimonio de David Torres, quien previo juramento expuso que su hija la había ido a visitar a Los Naranjos, que le manifestó que le pidiera autorización a su hermana Celestina Torres, tía de la adolescente... para que se quedara durmiendo en su casa; en la mañana su hija le manifestó lo que le había hecho Joseito –refiriéndose al acusado- motivo por el cual la llevó a colocar la denuncia respectiva; les dieron unas órdenes para el Médico Forense y resultó que la habían violado; a preguntas formuladas contestó que tenía su hija sangre en el short y que en la P.T.J. le habían dicho que guardara las prendas de vestir en una bolsa y las entregara para hacer un análisis y así lo había hecho… De este testimonio, claro y preciso, en el que se observó total aplomo en el testigo, este Tribunal determina que a la mañana siguiente después de haber dormido en la residencia de la ciudadana Celestina Torres, la adolescente... le manifestó a su padre David Torres que el acusado le había hecho algo; que tenía el short que cargaba puesto lleno de sangre; que al formular la denuncia respectiva el ciudadano Daniel Torres llevó a su hija al Médico Forense y entregó las prendas de vestir de la adolescente para la realización de unas pruebas técnicas… Con la copia certificada del Acta de Nacimiento Nº 2833 suscrita por el Prefecto de la Parroquia Rafael Urdaneta del Municipio Valencia del Estado Carabobo, en la que se establece que en fecha 12-12-88 nació una niña de nombre ... hija de David Torres y Maribel Lizcano Araujo; prueba documental que fue debidamente incorporada por su lectura al debate probatorio y de la que se evidencia que para la fecha de comisión del hecho punible debatido, la adolescente Daimar Daniel Torres Lizcano contaba con 13 años de edad… Al concatenar los elementos de prueba señalados, este Tribunal Unipersonal llega a la determinación que en fecha 03 de marzo de 2002 encontrándose durmiendo la adolescente... quien para la fecha contaba con 13 años de edad, en compañía de una prima en casa de una tía de nombre Celestina Torres, en el sector Los Naranjos, siendo aproximadamente las tres horas de la madrugada, después que el acusado José Betulio Jiménez Torres llegó en estado de ebriedad, la adolescente sintió un fuerte dolor en su vagina, gritó llamando a su tía para manifestarle que la habían tocado y el acusado al sentir el grito se escondió debajo de una cama, encontrándose en ropa íntima de la denominada interiores; al ir al baño a revisarse se encontró con que estaba sangrando por la vagina y al examen ginecológico practicado por la Dra. Rosaura Josefina Sosa de Velásquez, presentó una desfloración incompleta, con desgarros aún sangrantes en las horas 6, 8 y 9 de la esfera himeneal imaginaria producida por la introducción de un pene. Las prendas de vestir que portaba para ese momento fueron objeto de experticias en las que se constató la presencia de sangre y líquido seminal… Por los argumentos señalados anteriormente, luego del análisis individual y en conjunto de todas las probanzas y puntos sometidos a su consideración, concatenando dichas pruebas con los argumentos de las partes, este Tribunal Unipersonal, considera que se ha vulnerado el estado de inocencia que reviste al acusado José Betulio Jiménez Torres, declarándolo culpable de los hechos debatidos en este juicio oral y público, dictando en consecuencia sentencia condenatoria en su contra…CALIFICACION JURIDICA… llegando a la conclusión que nos encontramos en presencia del delito de Abuso Sexual a Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en concortdancia con el artículo 259 ejusdem, por cuanto quedó demostrado en el debate probatorio que contra la adolescente ... fue realizado acto sexual con penetración genital en contra de su consentimiento. PENALIDAD… El delito de Abuso Sexual a Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en concordancia con el artículo 259 ejusdem tiene prevista una pena de cinco (05) a diez (10) años de prisión, siendo el término medio de dicha pena, siete (07) años y seis (06) meses de prisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 ejusdem; ahora bien, de conformidad con lo pautado en el ordinal 4° del artículo 74 ibidem, este Tribunal considera como circunstancia atenuante el hecho que el acusado no posee antecedentes penales; circunstancia ésta que no da lugar a rebaja especial de pena, sino a que se le tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigna la ley; aplicando éste Tribunal el límite inferior, quedando en consecuencia la pena aplicable a este delito en cinco (05) años de prisión… DISPOSITIVA… En virtud de las consideraciones expuestas, este Tribunal Unipersonal de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CONDENA al acusado JOSE BETULIO JIMENEZ TORRES, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.079.266, a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS DE PRISION, como autor del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el primer aparte del artículo 259 ejusdem; en perjuicio de la adolescente..."

Analizado el memorial del recurso contentivo de los puntos que impugna la sentencia dictada, el recurrente se circunscribe concretamente a los supuestos previstos en el ordinal 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual se desprende al afirmar ”…violación por indebida aplicación del primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para el Niño y Adolescente...” ..."Indebida aplicación del artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal...” denuncia como infligida por falta de aplicación del artículo 24, parte infine de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...”...”violándose por falla e indebida aplicación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal...”. existe una violación del artículo 197 encabezamiento del Código Orgánico Procesal Penal...”. ” falta de aplicación el artículo 125 en su ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal y el debido proceso en sus ordinales 1, 2, 3, 4 y 8 del artículo 49, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por falta de aplicación...”. ...” violación del artículo 364, ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal...”.

En la audiencia de la vista oral del recurso el apelante, agregó a su recurso otro motivo que no consta en escrito que presentara y está referido a la violación del debido proceso, por la no admisión de las pruebas presentadas por la defensa; en este caso ese supuesto de hecho, encuadra en la norma contenida en el numeral 3º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé, el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales que causan indefensión. Atendiendo a la técnica recursiva solo procede a revisar en primer lugar esta última denuncia, por estar referida a un vicio de forma, que de ser declarado con lugar conforme a lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, su efecto es anular el fallo, lo cual haría innecesario conocer los demás puntos impugnados, porque es de tal entidad que incidiría en la parte resolutoria del fallo recurrido.

En cuanto a este punto se refiere, el recurrente alega que durante la fase de investigación presentó pruebas y no fueron valoradas. Manifiesta expresamente que estas pruebas las promovió ante la Fiscal del Ministerio Público, y las mismas consistían en la solicitud de tomar declaración a los ciudadanos Delfino Castellanos, Celestina Margarita Torres y Judith Margarita Jiménez Torres, indicó que los mismos declararon ante el órgano policial instructor por orden de la Fiscalía, pero que sus dichos no fueron considerados por ésta al momento de presentar su acusación; ni por el tribunal a pesar de haber presentado personalmente los testigos sobre este planteamiento, la Fiscal del Ministerio Público, contestó oralmente en la audiencia de la vista oral del recurso, que en su carácter de Director de la Investigación, ordeno practicar las diligencia probatorias que le solicitan; y en efecto, de esos testimonios, apreció por considerarlo pertinente, el de la ciudadana Celestina Margarita Torres, quien es la madre del acusado y la promovió para que declarara durante el debate. A cerca de este punto agregó que el defensor durante la fase preliminar no había promovido pruebas, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece para las partes la carga de promover las pruebas que producirán en el juicio oral, como si lo hizo la defensa.

Por tratarse de una denuncia, que refiere una violación, no sólo a una disposición legal como la contenida en el numeral 3º de artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también a la contenida en el encabezamiento del artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala procede a examinarla, aun cuando no esté expresamente contenida en el memorial del recurso. Este análisis conlleva a considerar en primer termino algunos conceptos tales como: Derechos, Deberes y Cargas de las Partes. Al concatenar estos conceptos con los principios de legalidad de las formas y de preclusión procesal, referidos a la forma, manera y oportunidad para realizar los actos procesales y con ello el valido ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes y las cargas procesales, de lo cual observamos que las partes no disponen a su libre albedrío, de las fases del proceso y menos, no disponen de la facultad para hacer un ejercicio abusivo de los derechos que le asisten, tal como lo establece en el artículo 102 del Código Orgánico Procesal. Esto significa, que aun cuando el derecho a la defensa tiene rango constitucional y no puede ni debe ser violado por ningún funcionario público, y más por quienes están adscritos al Poder Judicial; las partes que lo pretende hacer valer, deben cumplir con ciertas pautas que fija el principio de la legalidad de las formas y el de preclusión procesal, de manera que se debe estar atento para su ejercicio, dentro de los lapsos que para ello determine la ley.

En el caso de autos, el defensor propuso al Fiscal del Ministerio Público, dentro de la fase de investigación el testimonio de los ciudadanos Delfino Castellanos, Celestina Margarita Torres y Judith Margarita Jiménez Torres, y éste ordeno al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminología entrevistarlos, y aun mostrando los resultados, sólo estimó por considerarlo pertinente utilizarlos para conformar el elenco probatorio donde basó su acusación. Tal actuación se encuentra enmarcada en la norma prevista en el numeral 5º del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, y así fue respetada por el Órgano Fiscal. Dado el acceso que tiene por derecho el imputado y su defensor, a todas las actuaciones del proceso incluyendo la fase de investigación para conoce su contenido, el abogado apelante tenía sobre sí la carga de informarse de esas resultas, y si las consideraba relevantes para hacerlas valer en juicio, debió requerírselo al Fiscal y si ésta se negaba acudir a un Juez de Control para hacer valer ese derecho, tal como lo disponen los artículos 282 y el encabezamiento del primer aparte del artículo 532, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que lo facultan para hacer respetar durante la fase preparatoria y la intermedia, los principios y garantías procesales, establecidos es ese Código, la Constitución de la República, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República. Al no hacer, conforme al principio de preclusión procesal, tenía la oportunidad que una vez notificado él y su defendido para la celebración de la audiencia preliminar debió ejercer la facultad que le otorga el artículo 328, del citado texto adjetivo en su numeral 7º, para proponer las pruebas que estimaba necesario para defender al acusado de la imputación de la cual era objeto. Al examinar el acta de la audiencia preliminar la cual se encuentra a los folios 78 al 82 y 84-87 de las presentes actuaciones, se observa que al concederle la palabra a la defensa, ésta textualmente expuso:...”Impugna la acusación Fiscal, ya que solo consta en autos el testimonio de la víctima, mi defendido se considera inocente. En lo que respecta a la declaración del padre de la victima, la Fiscal lo toma en cuenta y es solo testimonio referencial. En cuanto al reconocimiento médico legal, considera la defensa que por sí solo no se le puede atribuir a su defendido. Desestima la calificación fiscal, la defensa alega que han transcurrido 18 meses desde la denuncia. Alega la defensa que su defendido no se le tomó declaración ante la Fiscalía. En vista que su defendido tiene libertad, solicita se continúe la libertad del imputado durante el proceso. Alega el artículo 49 ordinal 2do, de la Constitución Nacional de la República de Venezuela: ”Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario” (cursiva de la Sala)

No revela el acta de la audiencia preliminar otra petición de la defensa, ni alguna referencia acerca de las pruebas que pretendía hacer valer en juicio. Si bien el juez tiene a su cargo la dirección procesal de los actos procesales, no puede ni debe subrogarse en los deberes y derechos de las partes, así como tampoco suplir sus diferencias, de hacerlas violaría, entre otras, el principio de igualdad y él de contradicción que demarca los límites del debate. La proposición de pruebas era una carga que pesaba sobre el defensor y su defendido para contradecir los fundamentos de la acusación que contra él pesaba. Al no cumplirla debía asumir sus efectos que de tal conducta omisiva se derivaron. De manera que no hubo por parte del Juez de Control, actuación violatoria al derecho de la defensa; y en cuanto al Juez de Juicio, estima la sala, que de acuerdo a las normas establecidas, no le estaba dado admitir esos testimonios como medios de prueba y aun cuando se alegara lo dispuesto en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, que permite al Juez de Juicio ordenar de oficio, a o petición de parte, la recepción de cualquier prueba. Pero, esto es una excepción, que está sujeta a la demostrada circunstancia de que surjan hechos nuevos en el curso de la audiencia, y requieran su esclarecimiento. Es advertida esta norma al imponer al Juez el cuidado de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes. Siendo así, no podía concederse la petición del que se tomara declaración a los testigos que presentó en el desarrollo del juicio, por no estar dados los supuestos legales que lo hacen procedente y en consecuencia la Jueza de Juicio actúo apegada a derecho; estaba obligada y así lo hizo, a vigilar el correcto ejercicio de las facultades procesales, reconociendo la participación igualitaria de los legitimados para actuar en el proceso, sin cuartar el ejercicio de la acusación, ni la amplitud de la defensa. Sobre este mismo punto ratifica el recurrente que existe violación al indicar en su escrito, tal como se videncia de la ultima parte del folio 219, …”que tal negativa por la falta de aplicación del articulo 125 en su ordinal 5to del Código Orgánico Procesal Penal y el debido proceso en sus ordinales 1°, 3° y 8° del articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por falta de aplicación, toda vez que dicha negativa cerceno el derecho a la defensa…” (cursiva de la sala). A los efectos de analizar esta denuncia se dan por reproducidos los argumentos anteriores, por cuanto en su esencia se trata del mismo planteamiento. Por estos razonamientos la Sala estima procedente declarar sin lugar el recurso interpuesto, al no estar demostrado que hubo por parte de los jueces que actuaron en este proceso, quebrantamiento u omisión de alguna formalidad que causara la indefensión alegada, y así se decide.

Por cuanto el recurrente, reitera la falta a la indebida aplicación por tres razones diversas del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala acuerda a fin de evitar repeticiones inoficiosas, agrupar en este punto de la presente decisión, todo lo relativo a esa norma, individualizándolo con el aspecto al cual lo vincula para denunciarlo vulnerado. Previamente, se asientan las siguientes consideraciones y sus efectos en la valoración de las pruebas practicadas y discutidas en el debate. Preceptúa el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal: “Las pruebas se apreciarán por el Tribunal según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia”. (cursiva de la Sala)

¿Qué alcance jurídico tiene este dispositivo?. En jurisprudencia y doctrina pacífica, que la sana crítica consiste en la autorización que la Ley da al Juez para valorar libremente la prueba, siempre y cuando respete las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos con respecto a las leyes de la lógica, señala Fernando de la Rúa (El Recurso”....p. 181) “Las leyes del pensamiento son las leyes a priori que, independientemente de la experiencia, se presentan en nuestros raciocinio como necesarias evidentes o indiscutibles, cuando analizamos nuestros pensamientos. Estas leyes están constituidas por las leyes fundamentales de la coherencia, la derivación y por los principios lógicos de identidad, contradicción, tercero excluido, razón suficiente”. Cuando se afirma la violación por falta o indebida aplicación, se debe señalar cual de estas leyes o principios debió ser aplicado y no se hizo, o bien, que fue indebidamente aplicado. El recurrente cuando formula este reproche refiere: a) Que en el informe sobre el examen médico forense practicado a la adolescente-Víctima, no fue completado por la experta, quien al asentar que en un 90% podría constituir una violación, dejó un margen del 10%, el cual creó una duda para decir lo contrario, pues en el informe se refiere a una desfloración incompleta y en su criterio, cuando haya duda se aplicará la norma que favorezca al reo o rea. Aduce igualmente, que esa duda, se corrobora con lo expuesto en el informe suscrito por el experto Jorge Enrique Meza, quien peritó las prendas de vestir de la adolescente, (short y pantaleta). En su opinión, el hecho de que esas vestimentas se hubieran detectado presencia hematológica, no está determinado a que grupo sanguíneo pertenecía y de haber sido así, debía establecerse sin a ella correspondía. Igual observación hace con relación al líquido seminal que fuera encontrado en tales vestimentas, porque tampoco se determinó a quien pertenecía ese semen.

Como parte de ese argumento para afirmar la violación que refiere, considera la declaración rendida por la ciudadana Celestina Margarita Torres, que de lo único que da fe según su opinión, es que la adolescente durmió en su casa aquella noche, que le manifestó que la habían tocado pero no refiere que éste le haya introducido el pene en la vagina, y que se hubiera posado sobre ella. Estima que debía tomarse en cuenta la información que en su declaración dio al Tribunal A-quo, de que éste desde pequeño dormía en interior y que debía también considerarse que son familias de bajos recursos, existe la promiscuidad y casi siempre en una habitación duermen hembras y varones y por último alega que debía entenderse que el acusado llegó en estado de embriaguez. Estima igualmente el peticionante, que la referida norma la violó la Juzgadora, al apreciar el testimonio recibido en juicio por David Torres, padre de la adolescente, cuando simplemente era un testigo referencial y no presencial, quien sólo declaró sobre lo informado por su hija, refirió que no existía prueba de que la vestimenta entregada al órgano de investigación, perteneciera a alguien en particular, ni a quien se los había entregado.

También considera el recurrente vulnerada el efecto de la violación, que aduce de la norma anteriormente citada, prevista en el artículo 24 de la Constitución Nacional de la República de Venezuela, por considerar que al crearse la duda a la cual hizo referencia en el informe sobre el examen médico legal, debió la Jueza aplicar la parte infine del referido artículo. Asevera igualmente que está violada la norma contenida en el Artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, porque en el informe del experto que examinó las prendas de vestir, no hicieron las específicas de determinaciones a las que ya se hizo referencia.

Por efecto de la supuesta violación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, también estima violado lo dispuesto en el encabezamiento del Artículo 197 ejusdem, por que en su criterio existen indebida aplicación. Esa norma se refiere a la licitud de la prueba.

Ante ese enunciado de violaciones alegadas, la Sala examinó exhaustivamente el fallo dictado, mediante el cual se condenó al acusado JOSÉ BETULIO JIMENEZ TORRES, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el primer aparte del Artículo 259 ejusdem. Al hacer referencia al acervo probatorio, se observa que la Jueza no expresa en el aparte que hubiera sustituido, la aplicación de una norma jurídica, por una máxima de experiencia, o bien por un conocimiento científico, razón por la cual no existe violación del Artículo 22, en cuanto a estos aspectos que se deben considerar en la valoración por el sistema de la sana crítica se refiere, razón por lo que el análisis será referido a las leyes y principios de la lógica que fueron precedentemente comentados. De acuerdo a la exposición del recurrente, la Sala debe comprobar la correcta aplicación de la Ley al asunto juzgado, dado que en algunos casos, alega faltas, y en otros indebida aplicación, enunciando tales vicios en forma genérica; en la primera, es cuando el Juzgado deja de aplicar la norma que correctamente correspondía, y la segunda, la norma aplicada puede haber sido infringida cuando se ha subsumida incorrectamente, bajo una determinada norma un hecho correctamente determinado; sobre esto tampoco existe señalamiento preciso y concreto por parte del recurrente. De acuerdo a las referencias que hace, de cómo debieron evaluarse las pruebas para favorecer a su defendido, se estaría frente a una falta y no a una indebida aplicación, y sobre la primera, que se atenderá para dar respuesta a los planteamientos.

Con relación a la falta de aplicación del principio indubio pro-reo, contenido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Este no es sino una consecuencia del principio de inocencia. Y de acuerdo con la presente norma para la condena del imputado se necesita la certeza de que cometió el hecho delictivo acusado; La determinación de cuando existe dudas sobre la comisión del hecho delictivo por el acusado y cuando hay certeza de ello, corresponde al Tribunal de Juicio. Como consecuencia del principio de la inmediación, la aplicación del indubio pro-reo, no es controlable en Alzada, salvo que el Tribunal, a pesar de condenar, expresara de alguna manera un juicio asertivo, sobre la culpabilidad del imputado, basándose para esa condenatoria en la duda o probabilidad, y solamente podría prosperar, cuando en un recurso se alegara la contradictoria fundamentación del fallo, consistente en que a pesar de la duda que el Juzgador de Instancia manifiesta, lo condena. No observa esta Sala que en el fallo impugnado, exista esa ilógicidad por contradicción, al contrario la Jueza razonó su convicción como producto de un proceso que dejó expuesto que realizó una comprobación descriptiva y el juicio cognitivo, por lo tanto la pretensión del recurrente en cuanto a estos puntos, se declara sin lugar y así se decide.

Referente a la supuesta relación del artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, por efecto de haberse violado el artículo 22 ejusdem, la Sala observa: Ese pretendido vicio podría haberse cometido, si el examen pericial se le hubiese dado mérito, incumpliendo la exigencia para su validez. No indica el recurrente cual de esos presupuestos no están satisfechos en el informe presentado, para estimar que adoleces de los mismos se le atribuyó todo su valor probatorio. Se observa que en este punto del fallo, la Jueza señaló en forma coherente y derivada, las razones por las cuales daba el pleno mérito a ese informe, incluyendo en su afirmación hasta las condiciones personales y profesionales del experto. En base a lo expuesto, se estima que no le asiste la razón al recurrente, y en consecuencia, se declara sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por este motivo, y así expresamente se declara.

En cuando a la supuesta violación del encabezamiento del artículo 197, que prevé la obligatoria licitud de los medios probatorios para acreditarles valor, tampoco indica el recurrente cuál de los medios de prueba, que sirvieron de base a la decisión que recurre, fueron obtenidos o incorporados ilícitamente. Cuando enumera esta denuncia, refiere hubo indebida aplicación de esa norma, por cuanto al valor del documento público que contiene la copia certificada del Acta de nacimiento de la adolescente-Víctima no se determinó como se concateno con el delito imputado a su defendido. Se observa que la sentencia indica, que el contenido de este documento se incorporó al debate por lectura y del mismo emergió para la Juzgadora la convicción de que al momento de ocurrir el hecho punible debatido, la prenombrada adolescente contaba con 13 años de edad. Es decir, no fue valorado para demostrar culpabilidad, sino para comprobar un elemento objetivo de punibilidad, que permite subsanar el hecho en la calificación jurídica invocada por el Ministerio Público y asumido formalmente por el Juzgador. Por otra parte, no existe evidencia de que esa prueba haya sido obtenida o incorporada al juicio ilícitamente; razón por la cual nuevamente se declara sin lugar el recurso, en cuanto a esta denuncia se refiere, y así se declara.

Finalmente la Sala pasa a considerar la denuncia relativa a la indebida aplicación de la norma contenida en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Estima el recurrente, y así lo ha mantenido durante el debate, que no se demostró que hubiere existido penetración del pene de su defendido, en la vagina de la adolescente agraviada, porque no comprobó que su defendido tuviere posado sobre el cuerpo de aquella, y que además ella se contradice en sus declaraciones, porque de acuerdo al fundamento de la acusación fiscal, en su opinión se está en presencia de un abuso sexual, referido únicamente a tocamientos, sin posible penetración vaginal. En cuanto a este vicio se refiere, la Sala observa que la sentencia en el punto referente a ”hechos que el Tribunal estima acreditado, se dio por demostrado la circunstancia de modo, lugar y tiempo, como ocurrieron los hechos, es decir, el lugar donde se encontraba la adolescente, el día y la hora en que ésta despertó a los habitantes del inmueble, en razón de lo que corporalmente le ocurría, lo cual fue corroborado por un informe médico forense, de tipo ginecológico que le fuera practicado por la Dra. Rosaura Josefina Sosa de Velásquez, quién dio autenticidad al informe al declarar en el juicio ora sobre el examen realizado, y el resultado de desfloración, aún cuando fuera incompleta, con desgarros aún sangrantes, que en la esfera del reloj himeneal imaginario, representa 6, 8 y 9 horas, producida por la introducción de un pene (subrayado de la Sala) . La Juzgadora no sólo valoró objetivamente la información, sino que destacó las cualidades personales y profesionales de la esfera, lo que permitía que se le diera a la declaración toda la credibilidad en cuanto al contenido concreto sobre lo cual versó su testimonio. Estima la Sala que debe declararse Sin Lugar el Recurso interpuesto, en cuanto a este motivo se refiere, y así se declara.

DECISIÓN

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el defensor FAUSTINO JOSE ALCANTARA CARABALLO, en la causa seguida al acusado JOSE BETULIO JIMENEZ TORRES, contra la sentencia dictada por la Jueza Nº 4 de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo en fecha 11 de Octubre del presente año, actuando como Tribunal Unipersonal, mediante la cual Condenó al mencionado acusado a cumplir la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, por el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el primer aparte del artículo 259 ejusdem; en perjuicio de la adolescente-Víctima (Se omite nombre, por disposición del artículo 65, parágrafo 2º, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes. Trasladese al imputado a los fines de imponerlo de la decisión.

Remítase las actuaciones en su oportunidad legal al Tribunal de Juicio Nº 4 de este Circuito Judicial Penal.

Dada, firmada y sellada en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los Veinte (20) días del mes de Diciembre del año Dos Mil Cuatro. Año 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

JUEZAS,

ALICIA GARCIA DE NICHOLLS AURA CARDENAS MORALES

ILSE THAIS TOSTA DE BARRIOS

El Secretario,

Abg.Luis E. Possamai

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia a las tres y quince horas de la tarde.-

El Secretario,

Act.Nº GP01-R-2004-000269.
Daniel Blanco.- Asistente Judicial