REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA DOS

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ESTADO CARABOBO
CORTE DE APELACIONES
SALA 2

Valencia, 30 de Noviembre de 2004

ASUNTO: GP01-R-2004-000279
PONENTE: DRA. ILSE THAIS TOSTA DE BARRIOS

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de Apelación interpuesto por la abogada JANETTE RODRIGUEZ TORREALBA, en su carácter de Fiscal Décima Segunda Encargada del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Tribunal N° 10 de Primera Instancia en Función de Control, en fecha 15 de Octubre del 2004, y motivada el 19-10-2004, mediante la cual con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, Admitió las pruebas ofrecidas por la defensa e Inadmitió la Experticia de Raspados de dedos presentadas por la Fiscal del Ministerio Público y Decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado: WILFREDO JOSE BETANCOURT TROSSEL.

Las actuaciones fueron recibidas en Sala el 23-11-04 y por distribución computarizada le correspondió conocer como ponente a quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Y en fecha 25-11-2004, se admitió el recurso de apelación. Esta Sala procede a decidir el recurso y a tal efecto observa:

En el escrito de presentación y fundamentación del recurso, la apelante expresa:

“… esta Representación Fiscal pasa a establecer los fundamentos por los cual (sic) se ejerce el presente recurso y que constituyen un gravamen irreparable para el Ministerio Público como parte del proceso penal, habida cuenta que la decisión recurrida adolece del vicio de inmotivación al inobservarse en la misma el numeral 9 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser una decisión que atenta contra el debido Proceso establecido en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el principio de Defensa e Igualdad entre las Partes contenido en el artículo 12 del Código adjetivo Penal, por las razones siguientes… la acusación formulada en contra del imputado WILFREDO JOSE BETANCOURT TROSSEL, por el delito antes señalado fue presentada el día 12 de septiembre del año 2003, siendo su defensa para la fecha los Abogados HECTOR MIGUEL TORRES Y ANTONIO JOSE GONZALEZ, quienes lo representaron desde el inicio del presente proceso en fecha 15-08-2003, cuando se celebró Audiencia especial de Presentación de Imputados hasta el día 25-08-2004, fecha en la cual el imputado revocó a sus defensores y solicitó se le designara Defensa Pública, es decir, durante un (1) año y diez (10) estuvo representado por la defensa privada antes señalada… el escrito de contestación a la acusación consignado por los abogados HECTOR TORRES y ANTONIO GONZALEZ, de conformidad con lo previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, donde constan los medios de pruebas ofrecidos y que fue reproducido por la defensa Pública Abogada CARMEN ALVES en la oportunidad de la Audiencia Preliminar, fue presentado el día 04 de febrero de 2004, esto es, cuatro (4) meses y veintiún días después de presentada la acusación fiscal, siendo fijada durante este lapso la Audiencia Preliminar en cinco oportunidades: el 10-10-2003, 20-10-2003, 05-11-2003, 10-12-2003 y 12-01-2004, razón por la cual el escrito presentado de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal en fecha 04-02-2004, resulta absolutamente EXTEMPORANEO, pues esta facultad no fue ejercida en la oportunidad que establece la norma en referencia, esto es, cinco (5) días antes del vencimiento del plazo para la Audiencia Preliminar fijada para el día 10-10-2003, precluyendo en este sentido la oportunidad para realizarlo, cuestión ésta sobre la cual no hubo pronunciamiento del Juez Décimo de Control al término de la Audiencia Preliminar, sino que por el contrario admitió las testimoniales ofrecidas en dicho escrito… el Juez Décimo… no cumplió con tal función al no examinar si las pruebas ofrecidas por la defensa que constan en el escrito presentado en fecha 04 - 02 – 2004, fueron ofrecidas en el lapso legal que establece la norma antes referida, sino que de una forma genérica… las admitió aún aquellas ofrecidas en forma oral en la propia audiencia por la Defensora Pública, siendo que tanto las ofrecidas en el escrito presentado como las ofrecidas en forma oral en la propia audiencia preliminar resultan totalmente EXTEMPORANEAS, considerando quien aquí suscribe que la decisión al declararlas admisibles fue dictada en contravención con el lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y al principio de Igualdad entre las partes previsto en el artículo 12 ejusdem… Evidencia el incumplimiento de la obligación del Juez Décimo de Control de precisar y examinar cada una de las pruebas ofrecidas y admitidas por él en forma genérica, si observamos el escrito extemporáneo presentado por los abogados HECTOR TORRES y ANTONIO GONZALEZ y reproducido en audiencia por la actual defensa del imputado, de fecha 04 de febrero de 2004, donde se ofrecen testimoniales los ciudadanos PEDRO MIGUEL HERRERA, JOSE DANIEL NAVARRO, EUDIS BARRIOS, JOEL JOSE JIMENEZ, DEIS GARCIA Y JESUS PARADA SALCEDO… los ciudadano antes mencionados fueron ofrecidos como testigos de la aprehensión del imputado sin objeto en mano y que se encontraba en una licorería, cuando consta en el escrito de fecha 04-02-2004, presentado como contestación a la acusación y ofrecimiento de pruebas que el ciudadano JESUS PARADA SALCEDO, fue ofrecido como Médico Psiquiatra que trata al imputado, es decir, que no es testigo de la aprehensión del imputado tal como fue señalado por la Defensora y admitido por el Juez Décimo de Control… con respecto a la testimonial del ciudadano JESUS PARADA SALCEDO, Médico Psiquiatra lo admitió como un testigo del procedimiento de aprehensión del imputado, inobservando así el numeral 9 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, pues es obligación del Juez de Control finalizada la Audiencia Preliminar pronunciarse sobre cada medio de prueba… SEGUNDO: Se ejerce igualmente el presente Recurso por cuanto el Juez Décimo de Control Abogado LUIS JAVIER TORRES AVILE, admitió la declaración de los ciudadanos JOSE MARTINEZ, JOSE REYES, Reconocimiento Médico Legal N° 9700-146-3301, de fecha 13-08-03, suscrito por el Dr. VIGO ARAUJO MERCADO y la declaración de éste para que lo ratifique, ofrecidos en forma oral en la propia audiencia preliminar celebrada el día 15-10-2004, resultando además de extemporáneos e inadmisibles dichos medios de prueba ofrecidos en esta oportunidad, atentatorios contra el principio de Igualdad de las partes, al no tener el Ministerio Público conocimiento del ofrecimiento de tales medios y por el contrario la Defensora si tuvo el conocimiento previo de los medios probatorios ofrecidos en la acusación Fiscal y dispuso del tiempo necesario para preparar los alegatos en contra de estas pruebas, tal como se evidencia del Acta de la Audiencia Preliminar donde la Defensora contradijo cada uno de los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público en defensa de su representado, no siendo así en el caso de esta Representación Fiscal, pues fue una vez expuesto los fundamentos de la acusación y cedido el derecho de palabra a la defensa cuando tuvo conocimiento de estos elementos de prueba ofrecidos por ella y admitidos por el Juez Décimo de Control… no fue indicado por la defensora ni consta en las actuaciones que conforman la presente causa, al haber sido ofrecidos en la audiencia preliminar la datos de identificación ni ubicación de los testigos ofrecidos como JOSE MARTINEZ, JOSE REYES, pues solo consta un nombre y un apellido de cada uno y que el Juez de Control los admitió sin expresar nada al respecto, trayendo como consecuencia que cualquier persona con ese nombre y apellido puede presentarse en el Juicio Oral y Público como prueba para ser evacuada en dicho acto. Considera quien aquí recurre que tanto la defensa como el Juez Décimo de Control desconocen la forma de ofrecimiento y admisión de los medios de prueba en la fase intermedia, pues su admisión en estos términos crea una incertidumbre jurídica tanto para el Juez de Juicio como para el Ministerio Público al no conocer las pruebas que se van a evacuar en el juicio oral y público… En relación al Reconocimiento Médico Legal N° 9700-146-3301, de fecha 13-08-03, suscrito por el Dr. VIGO ARAUJO MERCADO, ofrecido por la Defensa en la Audiencia Preliminar además de extemporáneo, no indicó cual era la pertinencia, necesidad y utilidad de dicho medio de prueba para los hechos que van a ser debatidos en el Juicio Oral y Público, lo que lo hace absolutamente inadmisible… vulnerando una vez más el contenido del artículo 330 numeral 9… la decisión dictada en estos términos inmotivada al no establecer dicho juzgador la pertinencia, licitud, utilidad y necesidad de esta prueba, desconociendo hasta la presente fecha el Ministerio Público que pretende probar la defensa con el contenido de dicho Reconocimiento Médico… TERCERO: Motiva el presente Recurso la decisión del Juez Décimo de Control mediante la cual no admite la Experticia de Raspados de Dedos N° 544 de fecha 11-08-2004, practicada al imputado por el Dr. JAIME REYES experto Toxicólogo adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la cual arrojó como resultado POSITIVO a CANABINOIDES… el fundamento señalado por el Juez Décimo de Control para la no admisión de la prueba, que por demás es lícita, necesaria y pertinente para el juicio oral y público, resulta además de improcedente contradictorio con la naturaleza de nuestro proceso penal acusatorio, pues en el mismo la dirección de la investigación así como la obtención de los medios de prueba por parte del Ministerio Público, no requiere la intervención del órgano Jurisdiccional, tal como lo refiere el Juez Décimo al expresar que dicha prueba se realizó sin el debido control judicial, habida cuenta que la misma no se realizó conforme a la Prueba Anticipada prevista en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal donde si se requiere la intervención del Juez de Control para su práctica… resulta evidentemente incongruente lo expresado en el auto que motiva la decisión al referir el Juzgador que dicha prueba no se admite debido a que se realizó sin el debido control judicial por parte de la defensa del imputado, pues en ningún caso la defensa puede ejercer funciones de órgano jurisdiccional, siendo que el control y contradicción de la prueba la ejerce la defensa en el juicio oral y público al momento de su evacuación, pero ese control no puede entenderse como un control judicial tal como lo señala al Juez Décimo de Control en la decisión recurrida… la muestra de raspado de dedos tomada al imputado para el momento de su aprehensión forma parte de la diligencia de investigación necesaria y urgente que deben realizarse por el órgano de investigación, pues los restos que puede dejar la sustancia como consecuencia de su manipulación desaparecen rápidamente y en el presente caso no hubo violación del principio de igualdad de las partes ni la norma legal referida por el Juzgador… Por otra parte, en relación a que el Ministerio Público no acreditó que se le haya advertido al imputado sobre el derecho que le asiste de estar acompañado de una persona de su confianza, es necesario precisar que en ningún momento durante el desarrollo de la Audiencia el Juez Décimo de Control requirió a esta Representación Fiscal tal información, pues sólo se limito a no admitirla por cuanto la misma se practicó sin el control judicial, razón por la cual no puede ahora señalar dicho argumento en el Auto que motiva la decisión… esta Representación Fiscal considera que en la practica de la Experticia de raspado de Dedos no hubo inobservancia de ninguna norma legal o constitucional y que siendo la misma licita, necesaria, pertinente e incorporada al proceso con estricta observancia de las normas legales, dicha Experticia debe ser admitida como prueba para ser evacuada en el Juicio Oral y Público, y es allí donde la defensa ejercerá el control y la contradicción de la misma, no siendo posible este ejercicio antes de su evacuación, ni un control judicial tal como lo señala el Juzgador… Se ejerce el presente Recurso en contra de la decisión dictada al término de la Audiencia Preliminar celebrada el 15-08-2004, mediante la cual sin que hubiesen variado los supuestos que motivaron la Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada al imputado WILFREDO JOSE BETANCOURT por el Juez Noveno de Control en fecha 15-08-2003, decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad a favor del imputado… el Juez Décimo de Control no analizó las actuaciones que conforman el presente asunto, pues todo ello constaba en el Expediente que cursa por ante ese Tribunal, ya que las actuaciones donde consta la Audiencia Especial de Presentación de Imputados fueron remitidas directamente al Tribunal Décimo de Control cuando le correspondió conocer la fase intermedia del presente asunto, es por ello que considera quien aquí suscribe que el Juez Décimo de Control en base a un supuesto falso y sin el debido análisis de las actuaciones, dictó la decisión recurrida… las circunstancias por las cuales fue dictada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos, no han variado hasta la presente fecha, para que proceda la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación decretada por el Juzgador al término de la Audiencia Preliminar cuando además admitió la acusación por el delito de TRAFICO Y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPÍCAS, formulada por el Ministerio Público… SEGUNDO: Se fundamenta la Medida decretada, en el resultado del reconocimiento Médico N° 9700-146-3301, de fecha 13-08-03, suscrito por el Dr. VIGO ARAUJO MERCADO, Médico Forense adscrito a la Medicatura Forense de este Estado… fundamenta la medida decretada en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… informe… obedeció a Referencia Médicas presentada por el imputado, suscrita por el Dr. Jesús Parada Salcedo, sin que se haya verificado por un médico especialista ordenado por el Tribunal el padecimiento de tal enfermedad por parte del imputado… en las conclusiones del médico Forense consta que dicho ciudadano sea visto por su médico especialista, razón por la cual considera esta Representación Fiscal la sustitución de la Medida Privativa decretada por el Juez Décimo de Control por razones de salud y en atención al reconocimiento Médico practicado, sino que tal como fue ordenado por la Juez Novena de Control lo procedente era asegurar que dicho ciudadano recibiera el tratamiento médico indicado por su estado, pero una vez verificado dicho estado de salud, por un médico especialista, sin embargo estas circunstancias no fueron consideradas en la decisión recurrida… en relación al principio de Libertad y Presunción de Inocencia, si bien es cierto que establecen como principio del proceso penal el juzgamiento en libertad, no es menos cierto que estas mismas normas establecen excepciones a la regla de la libertad, esto es, casos en los cuales la privación de libertad es necesaria como medida cautelar cuando las demás medida cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso y es precisamente en atención a las disposiciones contenidas en los artículos 243, 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que la Juez Novena de Control en la oportunidad de la Audiencia Especial celebrada el 15-08-2003 decretó la Medida Privativa Preventiva de Libertad al imputado WILFREDO JOSE BETANCOURT TROSSEL, esto es, en atención de: a) un hecho punible merecedor de pena Privativa de libertad, como es el delito de TRAFICO Y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS; b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado es el autor de ese delito, por cuanto la detención de estos se produjo en flagrancia, cuando en fecha 09-08-2003, le fue incautado la cantidad de UN KILOGRAMO CON SEISCIENTOS ONCE GRAMOS (1.611,00g) de MARIHUANA y c) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por las razones que anteceden, la cantidad de droga y por la pena que podría llegar a imponerse, sin que hasta la presente fecha hayan surgidos elementos que desvirtúen o cesen tales circunstancias, máxime cuando fue admitida la acusación presentada en contra del imputado… la decisión dictada por el Juez Décimo de Control, adolece de vicios que constituyen violaciones al debido proceso, al ser una sentencia inmotivada, dictada con inobservancia de lo previsto en el artículo 330 numeral 9 de la Adjetiva Penal, lo que hacen que esta decisión este viciada de Nulidad Absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia de ellos conforme a lo dispuesto en el artículo 195 ejusdem, solicito a la Corte de Apelaciones que ha de conocer el presente Recurso decrete su Nulidad Absoluta y ordene la celebración de la Audiencia Preliminar ante un Tribunal de Control distinto al que pronunció la presente decisión y revoque asimismo la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad decretada al imputado antes identificado ordenando su Privación Judicial Preventiva de Libertad…”

La Defensora Pública Penal abogada CARMEN ENEIDA ALVES, defensora del imputado WILFREDO JOSE BETANCOURT TROSSEL, dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

“…la pretensión de la Vindicta Pública de que sea anulada la decisión por la “primera” razón aducida resulta improcedente, toda vez que, tal pronunciamiento judicial, no es otro que uno de los pronunciamientos que en atención a lo dispuesto en el Artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, debe contener el auto de apertura a juicio, el cual es INAPELABLE, tal y como lo dispone la parte in fine de dicha norma… siendo el pronunciamiento relacionado con la admisión o no de los medios probatorios ofrecidos por las partes (Fiscal- Defensa), un pronunciamiento implícito del auto de apertura a juicio, el mismo resulta inapelable, y en consecuencia, inimpugnable, en razón de lo dispuesto en el Artículo 437 eiusdem… la oportunidad para dar contestación a la Acusación es hasta cinco días antes de la celebración del acto, no contiene la misma salvedad, en cuanto a los diferimientos que se realicen, es decir, que el escrito de contestación de la acusación consignado en fecha 04 de Febrero del año en curso no es extemporáneo, toda vez que, la audiencia preliminar se celebró en fecha quince (15) de octubre del presente año, es decir, ocho (8) meses después de haber dado contestación a la acusación, tiempo suficiente para que la Representación Fiscal conociere los alegatos de la Defensa, finalidad esta que persigue la norma… escrito contentivo de la contestación de la Acusación y consignado ocho (8) meses antes de la celebración de la Audiencia Preliminar, no pudo ser declarado extemporáneo por el Juez de Control N° 10, quien no tenía por qué pronunciarse sobre la extemporaneidad, toda vez que, era inoficioso referirse a ello, máxime cuando la propia Representante del Ministerio Público ni siquiera lo alegó en la Audiencia Preliminar, pues claro está que al no ser extemporáneo el referido escrito, el Juez en la decisión recurrida debió pronunciarse sobre las testimoniales ofrecidas por la defensa y luego de verificar su necesidad y pertinencia, admitirlas, como en efecto lo hizo… coincide esta representación con la recurrente en cuanto a la Jurisprudencia local a la cual hace referencia. En lo que no coincide es en que se evidencia el incumplimiento de la obligación del Juez de Control N° 10, de precisar y examinar cada una de las pruebas ofrecidas y admitidas por él, por cuanto no se explica quien defiende, cómo si la misma Fiscal expresa en su escrito de Apelación, que la Defensa reprodujo el escrito de Contestación a la Acusación, y señaló la necesidad y pertinencia de los elementos de prueba ofrecidos, expresando además que las mismas, a excepción del testimonio del ciudadano Jesús Parada Salcedo, fueron testigos presénciales del procedimiento de aprehensión, siendo que los restantes observaron que el ciudadano Wilfredo Betancourt Trossel no llevaba consigo bolsa alguna contentiva de la supuesta droga; se permite contradecirse expresando que el Juez de Control N° 10 incumplió con su obligación de precisar y examinar las pruebas ofrecidas, pues es obvio, que fueron admitidos tratándose de pruebas que van directamente a desvirtuar la imputación que efectúa el Ministerio Público en contra de mi representado, haciendo la salvedad que el Dr. Jesús Parada Salcedo fue ofrecido como testigo dentro del lapso establecido en el Artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en el escrito de contestación a la Acusación, siendo identificado en esa oportunidad, señalándose su necesidad y pertinencia, lo que igualmente fue reproducido en la Audiencia Preliminar, tal y como consta en el Acta levantada al efecto… la decisión recurrida no incumplió con lo ordenado por el legislador en el numeral 9° del Artículo 330 de nuestro ordenamiento jurídico adjetivo penal, por el contrario, analizó la necesidad y pertinencia de las testimoniales ofrecidas y consideró que debían ser admitidas y así se declaró, en el entendido de que fue contestada la acusación en tiempo oportuno, y cumpliendo además con lo exigido en el Artículo 328 eiusdem, ratificado y reproducido por quien suscribe en la celebración de la Audiencia Preliminar, de allí que el Juez de la causa decidiera conforme a derecho… En relación a las testimoniales ofrecidas oralmente por esta Representación, se argumento que los mencionados ciudadanos declararían en relación a las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que detuvieron al ciudadano Wilfredo Betancourt Trossel, alegando que tuvo conocimiento de la existencia de los mismos, una vez que entrevistó a la madre del procesado en cuestión, quien informó el mismo día 15 de Octubre del año en curso, fecha en la cual se celebró la Audiencia Preliminar, y minutos antes de procederse al comienzo de la misma, que existían los testigos referidos, evidenciándose la entrevista sostenida por esta Defensa con la madre del imputado, al vuelto del Fl. 112 del libro de “Entrevistas con Familiares” llevado por esta representación, (el cual se anexa marcado “A”), desvirtuándose con ello, lo afirmado por la recurrente, quien sostiene en su escrito, que quien suscribe tenia conocimiento de las testimoniales que nos ocupan, con anterioridad a la celebración de la audiencia preliminar… se observa que conjuntamente con las restantes testimoniales, se ofrecieron las de los referidos ciudadanos, indicando que se encontraban en las mismas condiciones de los demás testigos, pues se señaló la necesidad y pertinencia de cada uno de ellos, siendo que al ser testigos del mismo hecho, se hizo referencia a que eran necesarios y pertinentes, … eran testigos de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión de mi defendido… no es un secreto para la vindicta Pública, sobre que van a deponer estos testigos, siendo que con posterioridad sería remitida la dirección de residencia de tales ciudadanos, ya que es obvio que la defensa es la parte más interesada en que se produzcan tales testimoniales, teniendo la Fiscal del Ministerio Público la oportunidad de contradecir tal medio de prueba en el contradictorio, no existiendo incertidumbre judicial… En el caso de marras, se cumplió con lo preceptuado en el Artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que , fue presentado escrito de contestación de la acusación y ofrecimiento de pruebas con señalamiento de su necesidad y pertinencia, y en audiencia oral con debida justificación, se ofrecieron las testimoniales de los ciudadanos José Lisandro Martínez, C. I. N° 3.211.821, y José Reyes, C. I. N° 4.479.692, los cuales depondrán al igual que el resto sobre las circunstancias de modo, lugar y tiempo de la detención, no se trata de una prueba complementaria ni mucho menos desconocida, simplemente se trata de personas que observaron la violatoria detención de mi representado, y de los cual tuvo conocimiento esta representación el mismo día de la celebración de la Audiencia Preliminar, razón por la cual fueron ofrecidos con debida justificación, pues el Ministerio Público conoce la fuente de la prueba, conoce el medio probatorio, conoce el contenido de lo que van a deponer y tiene la oportunidad de contradecirlos, por lo que es un medio probatorio lícito, necesario y pertinente… en relación al Reconocimiento Legal N° 9700-146-3301 de fecha 13-08-03 suscrito por el Dr. Vigo Araujo Mercado, …en el escrito de contestación de la acusación presentado el 04-02-04, anexo marcado “B”, y reproducido en la audiencia preliminar, fue ofrecido “Reconocimiento Médico Psiquiátrico Forense”, por lo que no se explica esta Defensa como habiendo tenido la Representante Fiscal el derecho de palabra en la audiencia preliminar, no se opuso a tal admisión, siendo la oportunidad para ello, y por otra parte, a pesar de que dicho reconocimiento fue ofrecido como prueba documental en fecha 04-02-04, es decir, ocho meses antes de la celebración de la audiencia, exprese luego de ello que lo desconoce y que por ello, se violó el derecho de Igualdad entre las Partes… el medio probatorio en discusión, es necesario y significativo a los fines de determinar, en el supuesto negado, el grado de responsabilidad de mi representado, y en consecuencia, la posible pena que pudiese llegarse a imponer, siendo de esta forma alegado por quien aquí defiende. De no haber sido de esa manera, el Juzgador mal hubiese podido pronunciarse acerca de la admisión o no de dicho medio probatorio… mal puede la Vindicta Pública oponerse a la admisión de los medios probatorios mediante el escrito contentivo del Recurso de Apelación, toda vez que, la oportunidad procesal que tuvo para ello precluyo el día 15-10-04 cuando se celebró la Audiencia Preliminar… con ocasión a la aprehensión, por demás ilegal y abusiva de mi defendido, practicada por los funcionarios que actuaron en la misma, y dado que ya se encontraba fijada la Audiencia Preliminar para el mismo día en que esta representación fue informada sobre estos testigos, considero necesario y pertinente …ofrecer tales testimoniales en la misma Audiencia Preliminar, no con la finalidad de violentar el debido proceso y con irrespeto al principio de igualdad en el mismo, sino por el contrario, aportando elementos que coadyuven en la búsqueda de la verdad, principio recogido en el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a la búsqueda de la verdad de los hechos por vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y que es a esos fines que se atuvo el juez al adoptar su decisión… En cuanto a la no admisión de la Experticia de “raspado de dedos” N° 544 de fecha 11-08-04 practicada por el Dr. Jaime Reyes, experto Toxicólogo adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, no asiste la razón a quien recurre, toda vez que, la norma contenida en el Artículo 209 del Código Orgánico Procesal, es clara al contener de manera IMPERATIVA, que al “acto podrá asistir una persona de confianza del examinado, este SERA advertido de tal derecho”. En el caso de marras, el ciudadano Wilfredo Betancourt Trossel, en ningún momento fue advertido de tal derecho, por lo que la prueba se realizó en franca violación de la Garantía Constitucional del Debido Proceso Penal, y así lo manifiesta el Juez en la recurrida… que al ciudadano Wilfredo Betancourt Trossel le leyeron sus derechos de conformidad con el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo uno de estos derechos el estar asistido desde los actos iniciales de la investigación por un defensor que se le designe, pretendiendo subsanar tal violación con su dicho, no acatando el mandato expreso contenido en la norma establecida en el Artículo 209 eiusdem, pues en ningún momento se le hizo la advertencia de hacerse acompañar con una persona de su confianza a tal examen, corporal, por lo que se violó el debido proceso penal al no respetar tal normativa, es por ello que el Juez de Control N° 10, no admitió la experticia en referencia, …la consideró violatoria del principio de Igualdad de las Partes y con inobservancia de la norma establecida en el mencionado Artículo… el Juez de Control N° 10 decretó a favor del ciudadano Betancourt Trossel, Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial de Libertad, por considerar que no solo variaron los supuestos que motivaron a la Jueza de Control N° 9 a dictar medida privativa de la libertad, aun cuando ya había sido consignada Medicatura Forense para este momento, no es menos cierto que, la norma contenida en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, permite al imputado solicitar la revocatoria o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente… No se trata solo de que hayan o no variado las circunstancias que motivaron a la Jueza de Control N° 9, decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se trata además de ello, que el Juez a-quo consideró luego de realizar examen y revisión de tal Medida, y del desarrollo de la Audiencia Preliminar, que aquella podía ser satisfecha con una medida menos gravosa, atendiendo al principio Rebus sic Stantibus, y a la disposición contenida en el Artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal… No tiene razón la referida Fiscal al alegar que el Juez a-quo no puede otorgar tal medida, habida cuenta que la Jueza de Control N° 9 en la Audiencia Especial de Presentación, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, aun cuando ya existía tal reconocimiento, toda vez que, no es admisión la equiparación si las decisiones proceden de Jueces diferentes en razón de la independencia que debe presidir la decisión Judicial, la cual imposibilita la simple aplicación mecánica de una decisión adoptada por un Juez, al resto de los órganos judiciales, ni extenderse las diferencias de aplicación o interpretación de las normas a apreciaciones que pertenecen al exclusivo ámbito de la potestad de los jueces y de la manera que les parezca mas adecuada a la realidad social en cada momento… no trata de una Medida Humanitaria, tal y como lo quiere hacer ver la Representación Fiscal, pues mi defendido no ha sido juzgado y declarado culpable, así como tampoco se trata de los supuestos contenidos en el Artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal; se trata del Derecho a la Salud que le asiste con base en el Artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, basado igualmente en la garantía del Principio de Presunción de Inocencia, del Fomus bonis juris y periculum in mora, del principio de afirmación de la Libertad, atendiendo a la obligación de los jueces de garantizar que el proceso materialice el fin perseguido y con él, la búsqueda de la verdad. Considero así que tales normas imponen a mi patrocinado, condiciones que aseguran la comparecencia al juicio a través de Medidas Cautelares Sustitutivas que garantizan la realización del mismo y su consecuente terminación… El Juez analizó el caso en concreto y determinó bajo su criterio e independencia, que mi defendido debía estar en Libertad Restringida y no privado de su libertad en el Internado Judicial de esta ciudad, donde su médico psiquiatra tratante, obvia e indudablemente no lo puede tratar…”

La Decisión recurrida, contenida en el auto de fecha 19 de octubre de 2004, es del tenor siguiente:

“…Con relación a la acusación Fiscal, este Tribunal ADMITE totalmente la Acusación por la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud de que cumple con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente se admiten las pruebas promovidas por el Ministerio Público por cuanto ésta manifestó oportunamente qué hecho pretendía probar con cada una de las mismas en la oportunidad del debate oral y público, salvo la Experticia de raspado de dedos N°.544 de fecha 11-08-2.004 practicada por el Dr. Jaime Reyes, adscrito al Laboratorio de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, debido a que se realizó sin el debido control judicial por parte de la defensa del imputado, violando el principio de la igualdad entre las partes y con inobservancia de la norma establecida en el artículo 209 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que el imputado manifestó haber sido constreñido para la practica de dicha prueba, violando así su pudor y la representación fiscal no acreditó que se la haya advertido al imputado del derecho que le asiste de contar con una persona de su confianza que le acompañe en la practica del mismo, tampoco se admiten las declaraciones de las ciudadanas ZORAIDA TERESA SALAS y ZENAIDA BEGOÑA TORRES debido a que las mismas solo manifiestan no haber suscrito ni expedido las constancias de residencia y buena conducta del imputado, lo cual no aportaría nada importante en el juicio oral y público con relación al hecho que se investiga, e igualmente se ADMITEN las testificales promovidas por la Defensa, ut supra señaladas… Se impuso al acusado WILFREDO JOSÉ BETANCOURT TROSEL, de los medios alternativos para la prosecución del proceso, e indicó que no va a admitir hechos por que es inocente… En consecuencia este Tribunal de Control N°.10 ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY oída la Acusación Fiscal, la Defensa y a los Acusados y en virtud de que la misma no admitió los hechos, hace los siguientes pronunciamientos: 1°) ADMITE la Acusación por el delito de TRÁFICO Y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como también declara la pertinencia de las pruebas ofrecidas por la Fiscalía y la Defensa, por ser idóneas, necesarias y pertinentes, salvo las consideraciones arriba establecidas. 2º.) Asimismo, este Tribunal de Control N°.10, ORDENA EL ENJUICIAMIENTO del Acusado WILFREDO JOSÉ BETANCOURT TROSEL y la Apertura del correspondiente Juicio Oral y Público. 3°) Con relación a la Medida Cautelar Sustitutiva solicitada por la Defensa, este Juzgador observa, que nuestro Instrumento legal rector del Proceso Penal Venezolano viene a estar representado por el Código Orgánico Procesal Penal, dicho código posee un carácter eminentemente garantista y está regido por principios fundamentales tendientes a asegurar los fines del proceso en igualdad de condiciones, es cierto que dentro del marco de estos principios tenemos la afirmación de la libertad individual, teniendo entonces por base general que la libertad es la regla y la privación de ésta o detención se constituyen en la excepción, pero no es menos cierto que los jueces están en la obligación de ayudar durante el proceso a que se materialice el fin perseguido y con él, la búsqueda y esclarecimiento de la verdad de los hechos, así pues estamos frente a la obligación que nos impone el legislador de garantizar la comparecencia del acusado en juicio y no permitir que en caso contrario, quede ilusorio el fin perseguido… La medida de privación de libertad está sujeta al cumplimiento de unos presupuestos que deben concurrir para convertirla en una medida viable. Tales presupuestos son: El fumus bonis iuris o la posibilidad de que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de la participación del imputado en su comisión; El periculum in mora o peligro de demora, que significa la existencia de la presunción de fuga, por la pena prevista para el delito y la proporcionalidad entre la posibilidad de la pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que puede sufrir el imputado. Sin duda que todo imputado tiene a su favor la presunción de inocencia, que como se ha dicho en otras decisiones, forma parte del espectro probatorio del proceso, por tratarse de una presunción y la misma tiene por efecto colocar la carga de la prueba en manos de la parte acusadora, el Fiscal del Ministerio Público en este caso, es quien tiene el deber de destruir tal presunción con las pruebas que lleve al juicio oral. Esto significa que el hecho de tener una prueba por vía de presunción de inocencia a su favor, no implica que deba violarse una norma procesal como la establecida por el artículo 251 ya mencionado… La revisión y examen de la medida de coerción personal responde a la regla Rebus sic Stantibus, lo cual obedece a los posibles cambios de las condiciones o modificaciones que dieron origen a la medida de privación preventiva de libertad que la pudieran hacer ver como una medida exagerada y hasta innecesaria, dando lugar a su substitución o revocación, en el caso de autos, se observa que las condiciones que dieron origen a la medida privativa de libertad han variado, tomando en consideración que en el presente asunto, consta una Experticia de Reconocimiento Médico Legal suscrita por el Dr. Vigo Araujo mediante la cual se deja constancia que el imputado presenta crisis convulsivas a repetición con diagnóstico por electroenceflograma de epilepsia generalizada, tipo gran mal, tiene un nivel intelectual moderadamente bajo, por las consideraciones que anteceden, y con basamento en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en estrica protección del derecho a la salud física y mental del imputado, este Tribunal considera que han variado favorablemente para el imputado las circunstancias que motivaron la privación judicial y en consecuencia, se sustituye la referida medida por una menos gravosa de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal en sus ordinales 2°.- Obligación de someterse a la custodia y vigilancia de un familiar dentro del 2° grado de consanguinidad, 3°- Presentación cada 15 días ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, 4°.- Prohibición de salida del estado Carabobo, 8°.- Presentación de 2 fiadores que devenguen un salario igual o superior a 20 unidades tributarias y 9°.- Obligación de presentar constancia de residencia suscrita por la primera autoridad civil del municipio donde reside…”

La Sala para decidir Observa:

La recurrente, señala como puntos de su impugnación, ante la decisión dictada por la Juez N° 10 de Primera Instancia en Función de Control, los siguientes:
1) Que Admitió las pruebas ofrecidas por la defensa, presentadas mediante escrito y en la realización de la audiencia preliminar, siendo las mismas a criterio de la apelante, extemporáneas, conforme a lo previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.
2) Que la Juzgadora inadmitió la prueba ofrecida por la Fiscal del Ministerio Público, Raspado de dedos, bajo el fundamento de que fue realizada sin el debido control judicial por parte de la defensa del imputado, violando el principio de igualdad entre las partes y con inobservancia del artículo 209 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando ésta si se verificó conforme a la ley, y es necesaria y útil a los fines de esclarecer los hechos
3) Que Decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad a: WILFREDO JOSE BETANCOURT TROSSEL, en forma inmotivada, sin tomar en cuenta la calificación jurídica del hecho: Distribución y Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas e igualmente que no han variado las circunstancias por las cuales se le decretó Medida Privativa Judicial de Libertad al momento de la celebración de la audiencia de presentación de imputados.

En cuanto a la oportunidad para ofrecer pruebas en el proceso penal, la normativa que rige la materia, establece:

Artículo 328: Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco dias antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
…6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal..”.

El Vigente Código Orgánico Procesal Penal, esta diseñado en tres grandes fases, y cada una tiene su procedimiento y sus propios lapsos, lo que están vinculados a través del principio de preclusión. Este principio se opone al sistema de desenvolvimiento libre del procedimiento, es decir, que limita la libertad de las partes dentro de un proceso, para ejercer sus derechos y deberes procesales en cualquier tiempo. La preclusión ha sido definida como el efecto de un estadio del proceso que al abrirse clausura definidamente el anterior. De acuerdo a las enseñanzas el maestro Piero Calamandrei, la preclusión dentro de un proceso se produce por tres motivos: a) por no haberse observado el orden o aprovechado la oportunidad que otorga la ley, b) por haberse ejercido válidamente la facultad ( consumación) , y este ejercicio de la facultad es integral, no puede completarse con posterioridad, salvo norma legal expresa. C) Por cumplir una actividad incompatible con la otra. De modo que, superada una etapa procesal se procede a la otra, con la consecuencia, de que si las partes no aprovechan cada ocasión que están previstas conforme a la legalidad de las formas, pierden su oportunidad para hacer valer sus derechos.

En el presente caso, conforme al dispositivo citado, el imputado y su defensor, como partes en el proceso, en igualdad procesal, tiene la facultad de presentar por escrito, las pruebas que se han de debatir en el juicio oral y público, HASTA CINCO DIAS ANTES del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar. Conforme a las actuaciones, se evidencia que la acusación fiscal fue presentada por el Ministerio Público en fecha 12 de septiembre de 2003, ante el Juez de Control, y éste fijó oportunidad para la celebración de la respectiva Audiencia Preliminar, para el día 10 de Octubre de 2003, es decir que hasta cinco días antes de esta fecha, las partes tenían la carga procesal de ofrecer y presentar sus pruebas. Ahora bien, se aprecia que la defensa, presentó escrito de descargo y promovió las pruebas que produciría en el juicio oral, en fecha 4 de febrero de 2004, es decir, con posterioridad al vencimiento del lapso de ley para ello, debiéndose señalar que el lapso había ya precluído, pues el hecho de que se produjeran varios diferimientos para la celebración de la audiencia preliminar, no reabre dicho lapso de Ley, ni el hecho de haberse producido cambio de defensor, ya que la defensa es una sola. Situación que hace concluir que en efecto la promoción de pruebas realizada por la defensa mediante escrito de fecha 4 de febrero de 2004 es extemporánea. Igualmente se desprende del texto del acta levantada en ocasión a la celebración de la audiencia preliminar que la defensa promovió pruebas en el transcurso de la misma, en los siguientes términos: “…promuevo como testigos …José Martínez y José Reyes, en las mismas condiciones que los supra indicados…”, aseveración que no evidencia cual es la necesidad, pertinencia ni utilidad de los mismos, aunado que igualmente al ser ofrecidos en este acto, sin haberse justificado lo previsto en el ordinal 8° del artículo 328 del texto adjetivo penal, hacen en consecuencia que las mismas hayan sido promovidas en forma extemporánea. Y así expresamente se decide.-

Otro aspecto impugnado, refiere la no admisión de la prueba de raspado de dedos promovida por la Representante del Ministerio Público, por haber estimado la Juzgadora A-quo, que la misma no cumplió con las exigencias del artículo 209 del texto adjetivo Penal, debido a que el imputado manifestó ser constreñido para la practica de dicha prueba, violando así su pudor.

El artículo citado, dispone:
“ Examen corporal y mental. Cuando sea necesario se podrá proceder al examen corporal y mental del imputado, cuidando el respeto a su pudor. Si es preciso, el examen se practicará con el auxilio de expertos.
Al acto podrá asistir una persona de confianza del examinado; éste será advertida de tal derecho.
Estas reglas también son aplicables a otras personas, cuando sea absolutamente indispensable para descubrir la verdad.”.

Los exámenes o inspecciones corporales o mentales, consisten en cualquier reconocimiento del cuerpo humano, bien sea para la determinación del imputado (diligencias en reconocimiento en rueda de individuos, exámenes dactoloscópicos, y antropomórficos,) o de circunstancias relativas a la comisión del hecho punible, como electrocardiogramas, exámenes ginecológicos, etc. O para el descubrimiento del objeto del delito (inspecciones anales y vaginales), en principio no resulta afectado al derecho a la integridad física, al no producirse por lo general lesión o menoscabo del cuerpo pero si pueden verse afectados el derecho fundamental a la integridad corporal si recaen sobre partes íntimas del cuerpo o inciden en la privacidad. Es principio aceptado que no pueden tener validez las pruebas obtenidas con menoscabo grave de la integridad física, psiquica o moral del imputado, cuando éste no se haya sometido en forma voluntaria a su ejecución, dado que le derecho a la integridad personal debe prevalecer sobre el de la justicia. En la práctica de pruebas dentro del proceso, deben ponderarse dos intereses: la búsqueda de la verdad real por un lado, y el respeto a los derechos fundamentales por el otro. Esa adecuación permitirá concluir si es viable la utilización del imputado como fuente u objeto de prueba, y si es admisible obligarlo a las intervenciones corporales para la practica de actos de investigación o de recolección de pruebas; sin perderse nunca el norte de que, en aras de la búsqueda de verdad real, como uno de los fines esenciales del proceso, el imputado no debe ser obligado a convertirse en objeto de prueba; de manera excepcional puede ser fuente de prueba en aquellos casos en que la obtención de la misma no importe daño físico, psíquico o moral, es decir, no lesiona la dignidad inherente al ser humano. La controversia se presenta respecto de los actos que requieran colaboración pasiva del imputado, por ejemplo, extracción de sangre, reconocimiento médico, corte de cabello, entre otros, que puedan realizarse aún sin su consentimiento, conforme las circunstancias especiales de cada caso y a las formalidades de Ley, pues se considera que dichas actuaciones no lesionan los derechos fundamentales y que el debido proceso se respeta siempre y cuando el resultado de la prueba sea puesto en consideración de las partes involucradas para que puedan ejercer el derecho a la defensa.

La prueba no admitida, de raspado de dedos, no comprende daño físico o psiquico, ni moral, ni menoscaba el derecho constitucional de la integridad física, ya que el mismo no atenta contra la privacidad ni intimidad del imputado, pauta constitucional y legal, cuando expresamente el legislador señala que debe respetarse el PUDOR personal, que en momento alguno se lesiona con este tipo de prueba, realizada sobre dedos, por lo que para la realización de la misma no se hace necesaria su aprobación o consentimiento expreso. Además ha de indicarse que prevalece el principio procesal de contradicción sobre las conclusiones de los expertos que la practican. En consecuencia, esta Sala concluye que en el presente caso no se ajusta a derecho la decisión impugnada, y en consecuencia se admite expresamente la prueba de raspado de dedos promovida por el Ministerio Público, quién en la oportunidad de ley señaló la necesidad, pertinencias y utilidad de la misma. Y así se decide.-

Así mismo, la recurrente planteó como punto de impugnación que el Juzgador dictó medida cautelar sustitutiva de Libertad en el presente caso, por estimar que han variado las circunstancias que originaron la medida privativa judicial de libertad, en virtud de la existencia en autos de Informe médico forense en el cual se determinó que el acusado padece de crisis convulsivas repetitivas, tipo gran mal, por epilepsia generalizada, por aplicación del artículo 83 de la Constitución de lwa República Bolivariana de Venezuela, cuando a criterio de la impugnante este es un falso supuesto, por cuanto el informe médico ya existía para el momento en que le fue impuesta medida privativa de libertad en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, aunado a que no consideró la calificación jurídica dada en la acusación: TRAFICO y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.

Al revisar el fallo impugnado sobre este aspecto, se observa que el juzgador a-quo, estableció: “… tomando en consideración que en el presente asunto, consta una Experticia de Reconocimiento Médico Legal suscrita por el Dr. Vigo Araujo mediante la cual se deja constancia que el imputado presenta crisis convulsivas a repetición con diagnóstico por electroenceflograma de epilepsia generalizada, tipo gran mal, tiene un nivel intelectual moderadamente bajo, por las consideraciones que anteceden, y con basamento en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en estrica (sic) protección del derecho a la salud física y mental del imputado, este Tribunal considera que han variado favorablemente para el imputado las circunstancias que motivaron la privación judicial y en consecuencia, se sustituye la referida medida por una menos gravosa de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…”

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra como derecho fundamental el de la SALUD, correspondiendo al Estado garantizarlo como parte del derecho a la vida. En concordancia con esta disposición constitucional, la legislación procesal penal, a los fines de la aplicación de medidas cautelares, establece como garantía a dicho derecho, el estimar la imposición de las mismas en casos de que existan en el proceso penal razones de carácter humanitario, tal y como se contempla en el artículo 245.

El juez en el ámbito penal, debe garantizar el derecho a la salud, y evitar en igual forma la posibilidad de que quede nugatorio las resultas del proceso, ya que cuando se estime la existencia de una enfermedad de suma gravedad que implique peligro a la subsistencia, y por tanto al derecho a la vida, si la persona se encuentra investigada y sujeta a un proceso penal, y se han observado los supuestos previstos en el artículo 250 del texto adjetivo penal, su restricción a la libertad se materializa con el debido internamiento en un centro especializado con la vigilancia respectiva, sin riesgo a que sea nugatorio el proceso iniciado en su contra ni producir impunidad. En este caso, tal y como lo señala la recurrente, si bien al imputado se le practicó reconocimiento médico que arrojó un diagnostico que evidencia padecimiento de enfermedad, como es crisis convulsivas a repetición con diagnóstico por electroenceflograma de epilepsia generalizada, tipo gran mal, sobre las mismas se indicó, que debía ser objeto de tratamiento médico por parte de especialistas, Medico Psiquiatra, situación sobre la cual en garantía al derecho a la salud, el Juez debe tomar e impartir las instrucciones pertinentes para que dicha asistencia médica se produzca, y es solo en el caso cuando la enfermedad se encuentre en fase terminal o de gravedad, que la medida cautelar por ésta razón de carácter humanitaria procede lo que hace concluir que asiste la razón a la recurrente en virtud de que la decisión dictada en cuanto a este aspecto no se ajusta a dicha normativa, ya que en efecto se evidencia de las actuaciones que al momento de imponerse la medida privativa judicial de Libertad con ocasión de la presentación de imputados celebrada en fecha 15 de agosto de 2003, Juez de Control tomó las previsiones a los fines de resguardo del derecho a la salud de este imputado, ordenando la práctica de exámenes especializados, y se suministrara de los medicamentos que requiriera. Además se observa que en la referida decisión el Juez no cumplió con lo contemplado en el encabezamiento del artículo 256 del texto adjetivo penal, que impone la obligatoriedad de fundar la decisión, cumpliendo con lo siguiente: “ Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa…”, supuestos previstos en el artículo 250 que no fueron examinados en el texto del fallo.

Asimismo ante la calificación jurídica del delito por el cual ha sido presentada acusación por el Ministerio Público, Tráfico y Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y admitida por el Juez de Control, es evidente que se está en presencia de un delito cuya pena posible a imponer es de gravedad, por contemplar una pena de prisión de diez a veinte años, que configura el supuesto de peligro de fuga previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que ha sido considerado dentro de nuestra legislación como de LESA HUMANIDAD, conforme sentencia de carácter vinculante dictada por la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de septiembre del año 2001, Caso: Alcira Coy y otros, con ponencia del Magistrado Eduardo Cabrera. Sentencia que ha sido reiterada por la mencionada Sala, entre otras en la sentencia de fecha 28 de junio de 2002, que hacen considerar la calificación jurídica del delito TRAFICO de SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, como esencial elemento para proceder o no la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, por estar en presencia de un delito de Lesa Humanidad. Por tanto en debido y obligatorio acatamiento, por ser vinculante para todos los Tribunales del país, de conformidad al artículo 335 del texto constitucional, la Juzgadora A-quo, debió observar y acatar la mencionada decisión, para proceder a acordar la medida impuesta.

En conclusión ante las consideraciones precedentes, lo ajustado a derecho es REVOCAR la decisión en cuanto a los aspectos impugnados, y en consecuencia: PRIMERO: NO SE ADMITEN las pruebas ofrecidas por la defensa, por ser éstas extemporáneas, conforme a lo previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se ADMITE la prueba de raspado de dedos promovida por el Representante del Ministerio Público; y TERCERO: Queda vigente la Medida Privativa Judicial de Libertad que fue dictada al momento de la celebración de la audiencia de presentación de imputados en fecha 15 de agosto de 2003, al acusado WILFREDO JOSE BETANCOURT TROSSEL, la cual deberá ser ejecutada de inmediato por el Juzgado A-quo una vez reciba el presente asunto y asimismo deberá tomar e impartir las instrucciones pertinentes para que le sea suministrada la debida asistencia médica y tratamiento al mencionado acusado en resguardo al derecho a la salud. Y así se decide.-

Se observa que en el escrito presentado por la defensa del acusado, al contestar el presente recurso, indicó que los aspectos impugnados por el Ministerio Público, al formar parte del auto de apertura a Juicio, son inapelables, Ante tal señalamiento se hace necesario establecer que el auto a que se contrae el artículo 331 del texto adjetivo penal, con carácter inapelable, es el referido a la apertura a juicio oral y público, y no así las otras decisiones que en forma motivada se dicten en la audiencia preliminar.

Por las consideraciones que anteceden se declara expresamente CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Representante del Ministerio Público.

DECISION

Por todos los razonamientos expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada JANETTE RODRIGUEZ TORREALBA, en su carácter de Fiscal Décima Segunda Encargada del Ministerio Público, y n consecuencia REVOCA la decisión en los aspectos impugnados de fecha 15-10-2004 y fundamentada el 19-10-2004, dictada por el Juez N° 10 del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control, de este Circuito Judicial Penal, en el asunto seguido al acusado WILFREDO JOSE BETANCOURT TROSSEL.
SEGUNDO: NO SE ADMITEN las pruebas ofrecidas por la defensa, por ser éstas extemporáneas, conforme a lo previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Se ADMITE la prueba de raspado de dedos promovida por el Representante del Ministerio Público; y
CUARTO: Queda vigente la Medida Privativa Judicial de Libertad que fue dictada al momento de la celebración de la audiencia de presentación de imputados en fecha 15 de agosto de 2003, al acusado WILFREDO JOSE BETANCOURT TROSSEL, la cual deberá ser ejecutada de inmediato por el Juzgado A-quo una vez reciba el presente asunto y asimismo deberá tomar e impartir las instrucciones pertinentes para que le sea suministrada la debida asistencia

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase las Actuaciones al Juez en Funciones de Control N° 10, de éste Circuito Judicial Penal.

Dada, firmada y sellada en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, al Primer día del mes de Diciembre del año dos mil Cuatro (2004). Años: 194° de la Independencia y 145° de la Federación.-

JUEZAS


ALICIA GARCIA DE NICHOLLS AURA CARDENAS MORALES


ILSE THAIS TOSTA DE BARRIOS

El Secretario

Abg. Luis E. Possamai


En la misma fecha se cumplió lo ordenado, y se le dio salida constante de _____ folios útiles, con Oficio N° ______, al Tribunal en Funciones de Control N° 10, de éste Circuito Judicial Penal.-


El Secretario




Act. N° GP01-R-2004-000279
ITTdeB/Rosa Hernández
Asistente Judicial