REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo Valencia, 13 de diciembre de 2004 194º y 145º Exp. Nº 11.154 COMPETENCIA: NIÑOS Y ADOLESCENTES MOTIVO: DIVORCIO PARTE SOLICITANTE: YOHAN ALFREDO FRANCES ORDOÑEZ y EDDITH NELLITZA RONDON MENDEZ, venezolanos, mayores de edad y titulares de la Cédula de Identidad Nros. V-11.411.615 y V-10.175.824. APODERADOS DE LA PARTE SOLICITANTE: No acreditado a los autos. Conoce este Tribunal Superior de las presentes actuaciones, en virtud de la apelación interpuesta por la ciudadana EDDITH NELLITZA RONDON MENDEZ, en su carácter de parte demandante, asistida por el abogado JOSÉ MONSERRAT LEÓN, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 20.822, en contra de la decisión dictada el 18 de Octubre de 2004 por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Sala de Juicio N° 1, Juez Unipersonal N° 2, que declaró Sin Lugar la Solicitud de divorcio formulada por los ciudadanos Yohan Alfredo Francés Ordóñez y Eddith Nellitza Rondón Méndez. Capitulo I Antecedentes del Caso La Solicitud de divorcio fue presentada el 30 de agosto de 2004 por ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, quien por auto de fecha 31 de agosto de 2004, la admite cuanto ha lugar en derecho, ordenando el emplazamiento de la demandada y la notificación del Ministerio Público, así como la oportunidad para los actos de ley. El 13 de septiembre de 2004 comparecieron los ciudadanos Yohan Alfredo Francés Ordóñez y Eddith Nellitza Rondón Méndez, asistidos por la abogada Liliana Olaya, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 67.885 y presentaron diligencia mediante la cual se dieron por citados y ratificaron en todas y cada una de sus partes la acción incoada. En fecha 16 de septiembre de 2004 la Fiscal del Ministerio Público deja constancia de haber sido notificada. En fecha 01 de octubre de 2004 comparecieron los menores Editson Yohnander y Johydith Vanessa al Tribunal A-quo a los fines de opinar y ser oídos de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. El Tribunal de Primera Instancia en fecha 18 de octubre de 2004 dicta sentencia mediante la cual declara Sin lugar la Solicitud de divorcio. En fecha 28 de octubre de 2004 la ciudadana Eddith Nellitza Rondón Méndez, apela de la decisión dictada el 18 de octubre de 2004, siendo oída en ambos efectos dicha apelación en fecha 02 de noviembre de 2004. Cumplidos los trámites de distribución, le correspondió a esta Superioridad conocer de la presente causa, dándole entrada al expediente en fecha 24 de noviembre de 2004, fijando asimismo la oportunidad para la formalización del recurso de apelación ejercido. El 01 de diciembre de 2004 comparece la ciudadana EDDITH NELLITZA RONDON MENDEZ, actuando en su carácter de parte recurrente, asistida por los abogados CRISTINA HERNANDEZ y JOSE MONSERRAT LEON, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 24.782 y 20.822, al acto de formalización del recurso de apelación, en el cual la abogada Cristina Hernández expuso en forma oral los términos de la apelación, asimismo en dicho acto se fijó un lapso de diez (10) días calendarios consecutivos para dictar sentencia en la presente causa. Siendo la oportunidad para decidir, entra esta Instancia a hacerlo, previas las siguientes motivaciones: Capitulo II Limites de la controversia En cumplimiento del ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa esta alzada a referir los términos de la controversia y en tal virtud observa. Alegatos de la parte solicitante: La parte solicitante narra que el quince (15) de diciembre de 1.994, contrajeron matrimonio civil por ante la Prefectura Civil de la Parroquia Ciudad Alianza del Municipio Autónomo Guacara del Estado Carabobo, fijando su domicilio conyugal en la Urbanización Tesoro del Indio, Lote 3, Primera Etapa, Manzana 11, Casa N° 20, del Municipio Autónomo Guacara del Estado Carabobo. Alegan que de dicha unión matrimonial procrearon dos (02) hijos que llevan por nombre Editson Yohnander y Johydith Vanessa, nacidos en fechas 17 de febrero de 1.996 y 26 de julio de 1.997. Sostienen que en principio la referida unión matrimonial se caracterizó por la paz y armonía, pero que luego de nacidos sus hijos comenzaron a surgir entre ellos infinidades de problemas, lo cual los obligo a separarse el 26 de julio de 1.998, sin que hasta ese momento haya existido reconciliación alguna entre ambos. Argumentan que acuden ante la autoridad competente para solicitar la disolución del vínculo matrimonial por haber y existir entre ellos ruptura prolongada de la vida en común todo de conformidad con lo previsto en el artículo 185-A del Código Civil Venezolano en concatenación con el artículo 177 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente. Esgrimen que durante su separación sus menores hijos han permanecido siempre bajo la guarda y custodia de la madre y que el padre ha tenido para con sus hijos un régimen de visitas abierto y por lo tanto podía visitar a sus hijos cualquier día y hora de la semana, siempre que no interrumpiera horas de estudio o sueño y que además los trasladaba a sitios de recreación y esparcimiento acorde con su edad. Manifiestan que la patria potestad era ejercida por ambos, contribuyendo el padre durante la separación con la cantidad de cien (100.000,00 Bs.) mil bolívares mensuales, por concepto de pensión alimentaria y una cantidad igual en los meses de agosto y diciembre para sufragar gastos escolares y vestidos, todo dando cumplimiento al artículo 351 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente. Asimismo señalaron los parámetros mediante los cuales rigen su divorcio, acordando lo siguiente: 1) La guarda y custodia seguirá siendo ejercida por la ciudadana Edith Nellitza Rondón Méndez. 2) La patria potestad será siendo ejercida por ambos padres de conformidad con la Ley. 3) En cuanto al régimen de visitas, cada uno tendrá derecho a compartir cada año con sus menores hijos, bien sea el día del padre o el día de la madre; en cuanto al período de vacaciones escolares, carnaval y semana santa compartirán con sus hijos en forma alterna cada año, sin embargo acordaron que para las fechas navideñas compartirán el 24 y 25 de diciembre con su madre y el 31 de diciembre y 01 de enero con el padre y que al siguiente año será en forma invertida; que el padre tendrá derecho mientras que las circunstancias lo permitan, a llevar consigo a los menores a fin de compartir por los menos dos (02) fines de semanas mensuales, así como compartir con él viajes y/o paseos fuera o dentro del territorio de la República Bolivariana de Venezuela. 4) El padre contribuirá con la cantidad de cien (100.000,00 Bs.) mil bolívares mensuales, por concepto de pensión alimentaria más una cantidad igual en los meses de agosto y diciembre para la adquisición de útiles escolares y vestuarios, como también sufragar los gastos médicos y hospitalarios, los cuales se depositarán en la cuenta de ahorro que abrirán a tales efectos a nombre de la ciudadana Edith Nellitza Rondón Méndez, como representante de los menores. 5) Hacen constar que durante el matrimonio adquirieron un inmueble constituido por una parcela de terreno y la casa sobre ella edificada, ubicada en la Urbanización Tesoro e Indio Negro, Lote III, Primera Etapa, Parcela N° 20, Manzana M 11-A, Jurisdicción del Municipio Autónomo Guacara del Estado Carabobo y un vehículo Marca Renault, Modelo Twingo Free, Año 2003, los cuales decidieron realizar la partición de los mismos en un cincuenta (50%) por ciento para cada uno, renunciando ambos progenitores a los mismos a favor de sus hijos, pasando a ser de la única y exclusiva propiedad de los menores, así como también todo el menaje del hogar queda en beneficio del inmueble y para el disfrute de los menores, asimismo, acordaron no hacer vida marital en el inmueble cuyos derechos cedieron a los menores. Finalmente solicitan al Tribunal de la Primera Instancia que sea admitido el escrito, sustanciado conforme a derecho y se les declare la desilusión del vínculo matrimonial y de bienes en la forma solicitada. Capitulo III Alegatos del Recurrente En la oportunidad del acto de formalización del recurso de apelación, la ciudadana EDDITH NELLITZA RONDON MENDEZ, asistida por la abogada CRISTINA HERNANDEZ, mediante exposición efectuada en forma oral, sostuvo que la sentencia dictada por la primera instancia adolece de vicios y que es violatoria de los dispositivos establecidos para la protección de los menores, cuando al expresar la juzgadora sin lugar la solicitud que de mutuo acuerdo realizaron los cónyuges, tomando en consideración el proceder a citar a unos menores cuyas edades oscilan entre 7 y 8 años interrogándolos, constriñéndolos, para que respondan desde cuando efectivamente sus padres se encuentran separados, situación esta que viola flagrantemente el artículo 80 en su parágrafo 4° de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Alega que la Juez incurre en violación al artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en su parágrafo 1° cuando al referirse dicho parágrafo a la solicitud de divorcio establecido en el artículo 185-A del Código Civil, lo siguiente: “Los cónyuges deben señalar cual de ellos ha ejercido la guarda de los hijos durante el tiempo que los padres han permanecido separados de hecho, así como la forma en que se viene ejecutando el régimen de visita y la prestación y obligación alimentaria, todo lo cual debe ser tomado en cuenta por el Juez a los fines consiguientes”. Señala que en ninguna parte del dispositivo establece que estas manifestaciones de voluntad de mutuo acuerdo corresponde a los menores, sino por el contrario, que es un procedimiento de estricto cumplimiento de los cónyuges que en la búsqueda de una mejor solución que no perjudique psicológicamente ni patrimonialmente a los menores, cuestión que en el caso que les ocupa, esta sentencia solo trae como consecuencia un perjuicio moral, patrimonial y psicológico a los menores que ante tal interrogatorio no entienden que está sucediendo con sus progenitores. Esgrime que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, donde se ha dejado sentado que el juez del divorcio tiene la potestad de proteger y resguardar los intereses y bienes de la comunidad conyugal y de los menores hijos con medidas preventivas. En otras palabras en los procesos de divorcio el juez tiene la potestad de proteger y resguardar los intereses y bienes de la comunidad conyugal y aún mas tiene plena soberanía para proteger los intereses, derechos y bienes de los menores hijos habidos en el matrimonio que se pretende disolver mediante el divorcio, por lo tanto incurre la juez de primera instancia en una situación de extremo daño patrimonial a los bienes de la comunidad conyugal donde en la solicitud que de mutuo acuerdo se realizó, todos los derechos de los cónyuges se habían renunciados a favor de los menores hijos a fin de que pasaran a ser de la única y exclusiva propiedad de dichos menores con el fin exclusivo de garantizarles un medio de vivienda, de seguridad y de traslado con la mayor comodidad a la cual todo niño tiene derecho y que ha sido uno de los objetivos primordiales del legislador al regular esta novísima ley para la protección del niño y del adolescente. Manifiesta que con la contradictoria sentencia llena de vicios lo único que esta trayendo como consecuencia es correr el riesgo de que estos menores se queden desamparados sin un hogar donde habitar, ni un medio de transporte para ser trasladados a sus colegios, sitios de recreación, etc. Y que si por esta situación alguno de los dos cónyuges cambiaren su opinión o manifestación de voluntad y solicitara la liquidación y partición de la comunidad conyugal trayendo como consecuencia igualmente situaciones que pudieran cambiar de un divorcio de mutuo acuerdo pacífico y de salud mental para el crecimiento de estos menores, en un divorcio contencioso, traumático y lesivo tanto como para los cónyuges, pero peor aún para los menores inocentes que nada tienen que ver con la decisión de los adultos. Explica que es de hacer notar que en el presente caso por haberse cumplido con todos los parámetros y requisitos exigidos por el Código Civil, Código de Procedimiento Civil y la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, la Fiscalía del Ministerio Público que constituye el enter rector y de buena fe en este procedimiento, no realizó ninguna objeción para que los cónyuges pudiesen separarse y divorciarse de conformidad con la Ley y que la Juez en su contradictoria sentencia como referencia para dictar la misma única y exclusivamente tomo en cuenta la exposición realizada por los niños en el sentido de que los padres tenían solo un año separados, lo cual viola la normativa establecida en el artículo 351 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, la cual única y exclusivamente requiere en su contenido la declaración de los cónyuges de haber permanecidos separados por más de cinco años, pero nunca la manifestación realizada por los menores. Finalmente solicita a este Tribunal Superior la revocatoria de la sentencia dictada por la Juez Unipersonal N° 02 de la Sala de Juicio N° 01 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en fecha 18 de octubre del presente año, en la cual se declaró sin lugar la solicitud de divorcio en base al artículo 185-A, y en consecuencia, se declare con lugar la apelación ejercida, con lugar la solicitud de divorcio realizada por las partes en el proceso y se declare la disolución del vínculo matrimonial en la forma establecida en el escrito de solicitud de divorcio, todo de conformidad con lo prescrito en el artículo 185- A del Código Civil, en concatenación con los artículos 177 y 351 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente. Capitulo IV Consideraciones para Decidir Se encuentra sometido a la revisión de esta instancia la apelación ejercida por uno de los accionantes en contra de la sentencia proferida el 18 de octubre del presente año por la Juez Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio N° 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial. Los cónyuges JOHAN ALFREDO FRANCES ORDOÑEZ y EDDITH NELLIZTA RONDON MENDEZ, presentaron una solicitud en conformidad con lo establecido en el artículo 185–A del Código Civil Venezolano, pretendiendo se declare la disolución del vínculo conyugal que los une, el cual fue sustanciado y decidido en primer grado de la causa por el Tribunal competente en materia de niños y adolescentes y también por esta alzada, en virtud de que en dicha unión se procreó dos (2) hijos de nombre EDITSON YOHNANDER de ocho (8) años de edad y JOHYDITH VANESSA, de siete (7) años de edad. Nuestro ordenamiento jurídico permite como un supuesto para declarar la disolución del matrimonio la separación de hecho que de cuerpos hayan tenido los cónyuges por más de cinco (5) años y exige el dispositivo legal la partida de matrimonio que, en el caso de autos fue acompañada por los solicitantes marcada con la letra “A” y cursante al folio 3 del expediente, de cuyo contenido se evidencia que los solicitantes contrajeron matrimonio el 15 de diciembre de 1994 por ante la Prefectura de la Parroquia Ciudad Alianza del Municipio Guacara del Estado Carabobo, es decir que la pareja lleva más de cinco (5) años casada. Consta esta alzada revisora que se notificó a la representación del Ministerio Público quien no formuló oposición a la solicitud presentada por las partes, considerando el A quo importante llamar a los niños para oír la opinión de éstos en conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, disposición que consagra el derecho que tienen los niños y adolescentes de opinar y ser oídos y que abarca todos los ámbitos en donde se desenvuelven incluso el familiar. En criterio de este Tribunal el llamado que debe hacer el Juez para escuchar la opinión de los niños y adolescentes es de orden imperativo, toda vez que el carácter tuitivo de la legislación especial es la de proteger a estos individuos que no tienen capacidad negocial y de esta manera pueda percibir el Juez el problema sometido a su decisión con la participación del niño y adolescente cuya ley protege. En las opiniones e informaciones suministradas por los niños involucrados en esta causa éstos manifiestan que viven con su madre y que su padre habita en casa de su abuela, y que el padre los busca o su madre los lleva al sitio de habitación del padre donde duermen los fines de semana. También expresan que sus padres contribuyen con sus gastos de comida y de útiles escolares, así como que su padre se mudó a casa de su abuela hace un (1) año. Lo señalado por los niños durante esa audiencia fue determinante para el A quo para concluir que no tenían los cinco (5) años de separación que exige la ley, sin embargo considera este juzgador que es un exceso llegar a esta conclusión por la sola opinión de los niños, toda vez que las circunstancias que en todo caso deben ser observadas por el administrador de justicia y esa precisamente es la intención de la ley, es verificar al escuchar a los niños su tranquilidad emocional, así como el cumplimiento de las obligaciones de asistencia que tienen los padres con respecto a los hijos y de la opinión e información suministrada por los niños, en este caso se observa una ponderada armonía entre la relación que tienen los padres con sus hijos. El derecho sustantivo en que se sustenta las pretensiones de divorcio exigen la manifestación de los padres de haber permanecido separados de hecho por más de cinco (5) años y siendo que esto se ha cumplido en este caso, además de haber quedado demostrado el vinculo matrimonial y el nacimiento de los niños procreados en familia, aunado al hecho de que el Ministerio Público no objeta la solicitud de divorcio presentada, constituyen en criterio de este sentenciador elementos suficientes para que sea declarada procedente la solicitud de divorcio, más aún que las partes en su solicitud establecen sus acuerdos en relación al ciudadano de los niños, así como su asistencia y los bienes adquiridos para la comunidad conyugal fueron cedidos a sus hijos, lo cual demuestra la buena voluntad de los solicitantes frente a sus hijos. ASI SE ESTABLECE. Capitulo V Dispositivo Sobre la base de los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso procesal de apelación ejercido por la ciudadana EDDITH NELLIZTA RONDON MENDEZ, en contra de la sentencia dictada el 18 de octubre de 2004 por la Sala de Juicio N° 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, y en consecuencia SE REVOCA la sentencia recurrida; SEGUNDO: SE DECLARA DISUELTO EL VINCULO CONYUGAL que ha unido a los ciudadanos JOHAN ALFREDO FRANCES ORDOÑEZ y EDDITH NELLIZTA RONDON MENDEZ, desde el 15 de diciembre de 1994, celebrado por ante la Prefectura de Ciudad Alianza del Municipio Guacara del Estado Carabobo, así como también se declara que cesó la comunidad entre los cónyuges. Liquídese la Comunidad Conyugal. No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión. Se ordena la remisión del presente expediente al Tribunal de origen. Publíquese y Regístrese y Déjese Copia. Dado, Sellado y firmado en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. En Valencia, a los trece (13) días del mes de diciembre de Dos Mil Cuatro (2004). Año 194º de la Independencia y 145º de la Federación.- MIGUEL ANGEL MARTIN EL JUEZ LA SECRETARIA DENYSSE ESCOBAR En el día de hoy, siendo la 02:20 pm., se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.- LA SECRETARIA DENYSSE ESCOBAR EXP Nº 11.154. MAM/DEH/mrp-