TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Exp. N° 0147
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 0192
Valencia, 12 de agosto de 2004
194º y 145º
El 12 de mayo de 2004, se le dio entrada en este tribunal al recurso contencioso tributario interpuesto por el ciudadano Gustavo León Villalba, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 38.862, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil “Tetra Pak, C.A.”, en contra la resolución Nº DHM-RRRR-00012004 del 25 de marzo de 2004, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal, del Municipio Diego Ibarra del Estado Carabobo, en la cual declaro parcialmente con lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por el contribuyente, por un monto total de ciento sesenta millones cuatrocientos mil ciento sesenta y cuatro sin céntimos (160.400.164,00), correspondiente a reparo fiscal, diferencia de impuesto por rectificación en la clasificación según actividad de la contribuyente y la sanción establecida en el articulo 60 de la ordenanza de impuestos sobre Patente de Industria, Comercio y Servicios.
El apoderado judicial solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido por la existencia de la presunción de buen derecho (fumus boni iuris) y del peligro de daño por mora en la decisión (periculum in mora) y conjuntamente solicita la desaplicación del artículo 263 del Código Orgánico Tributario por la presunta inconstitucionalidad.
A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir en primer lugar la solicitud de desaplicación de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, y que en consecuencia, sea declarada por este tribunal la suspensión o no de efectos del acto administrativo recurrido. En caso de ser declarada improcedente la solicitud anterior, este tribunal analizará de la medida de suspensión de efectos de los actos impugnados planteada atendiendo al contenido de la norma antes referida.

I
ARGUMENTOS DE LOS APODERADOS DE LA CONTRIBUYENTE
Desaplicación del artículo 263 del Código Orgánico Tributario
Como fundamento de la solicitud de desaplicación de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, indicó el representante judicial del contribuyente que: “Solicitamos al Tribunal la desaplicación, por control difuso de la Constitución, de conformidad con el articulo 334 de la carta magna y articulo 20 del Código de Procedimiento Civil, norma supletoria aplicable a la materia, del articulo 263 del Código Orgánico Tributario, con Fundamento en los preceptos contenidos en el artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica, dispositivo de rango constitucional en el Derecho Venezolano, toda vez que, la norma esta viciada de inconstitucionalidad por cecernar el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, al establecer trabas judiciales de índole económica para la toma de decisiones relacionadas con la interposición del recurso contencioso tributario; y, además, por establecer prerrogativas a favor de la Administración Tributaria sin que existan justificaciones racionales a dicho desequilibrio, lo cual atenta el principio de igualdad de las partes; y por la posibilidad de ejecutar el acto administrativo de carácter tributario, aun pendiente el tramite procesal de impugnación contra este, situación que vulnera el principio de presunción de inocencia y de buena fe …”.
“…Es pertinente observar las particularidades del control difuso, que radica en la posibilidad que tiene todo juez de causa en los asuntos sometidos a su consideración, de señalar que una norma jurídica de cualquier categoría, bien legal o sublegal, es compatible con el texto constitucional, procediendo dicho juzgador, bien de oficio o a instancia de parte, a desaplicar y dejar sin efecto legal la señalada norma en el caso concreto, preservando así la norma constitucional que podía resultar vulnerable de igual forma, esta desaplicación ocurre al respecto a la causa en particularidad o caso concreto que este conociendo…”.
“…solicitamos a este juzgador declare su plena competencia para pronunciarse sobre la constitucionalidad o no del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, a la luz de previsto en el artículo 334 de la vigente carta magna, en concordancia con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, ello por cuanto, como se indico, todos los Jueces de la República son sujetos del deber-potestad de velar por la integridad y estricto control difuso de la constitucionalidad…”
“…en tal razón solicito a este sentenciador dilucide el verdadero alcance y sentido del 263 in comento, y determine la consecuencia jurídica prevista en la norma, la cual no se acude a los enunciados constitucionales de instrumentalidad del proceso, Derecho a la Defensa y a la Tutela Judicial Efectiva de los derechos e intereses de toda persona por los órganos de administración de justicia, así como a los principios tributarios de rango constitucional que aseguran el equilibrio e igualdad de las partes, presunción de inocencia y de buena fe…”.
“Por otra parte, las razones que inspiraron la suspensión automática de efectos del acto recurrido se fundamentaron en que la exigibilidad de los montos determinados en el acto impugnado derivaría en la imposición de cargas excesivas gravosas en perjuicios del recurrente, acogiendo los principios de avanzada que permitieron el pleno ejercicio de los derechos constitucionales de los particulares”.
“En el caso que nos ocupa las normas bajo análisis permite el cobro por vía judicial de los montos determinados por la Administración Tributaria aun pendiente de suspensión de efectos, o dicho de otra manera no estando firme el acto recurrido”.
“En consecuencia solicitamos a este Juzgador la aplicación del control difuso de la constitucionalidad de la ley a los fines de garantizar la pronta administración de justicia y evitar cualquier perturbación que impida la tutela judicial efectiva de los particulares cuyo enunciado esta previsto en el articulo 334 de la carta magna: En caso de incompatibilidad entre esta constitución y una u otra norma jurídica se aplicará las disposiciones constitucionales correspondiendo a los tribunales de cualquier causa, aun de oficio decidir lo conducente”.
Con base en los fundamentos antes explicados, los recurrentes solicitan la desaplicación del artículo 263 del Código Orgánico Tributario por inconstitucional.
Solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido.
El apoderado judicial del contribuyente solicitó que se declare la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido atendiendo al contenido de la norma antes referida por la existencia del peligro de daño por mora (periculum in mora) y de la presunción de buen derecho (fumus boni iuris).
El recurrente argumenta sobre la existencia de apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) fundamentos ya esgrimidos: “De dicha resolución notificada a mi representada, producto de un procedimiento completamente viciado e irrito ab inicio, realizado violando todos los derechos y garantías constitucionales de mi representada, violando normas legales del ordenamiento jurídico venezolano, señor juez, se deduce por la simple revisión de los alegatos de la repuesta de la Administración Municipal”.
“Fundamento la solicitud de suspensión de la ejecución del fallo atacado en la presente acción en el principio constitucional de tutela judicial efectiva según la cual los tribunales de la República tiene la obligación, de tutelar los derechos constitucionales y evitar las posibles violaciones, constituyendo así, un derecho efectivo de protección mediante el cual el juez debe sentenciar eficazmente evitando que se sacrifique la justicia”(negrilla de ellos).
Acerca de la existencia del peligro de daño por mora (periculum in mora) afirma: “…al configurarse mi representada como la directa agraviada por la dispositiva de la resolución, al deducirse de allí el merito para constituirme como legitimada activa en la presente causa y de no suspender la ejecución del acto, mi representada se vería en una situación gravosa difícil de reparar en la definitiva, ya que de acuerdo a las Ordenanzas que rigen el Municipio, (…) la municipalidad podría acordar el cese de actividades de mi representada”.
“Juro la urgencia, y el peligro en la demora, pues de ejecutarse esa decisión tal había sido concebido, causaría daños irreparables en el patrimonio de mi representada al condenaría a pagar cantidades de dinero que potencialmente esta obligada a pagar y de esta manera salvaguardar el derecho a la defensa y otros derechos y garantías de orden constitucional que pone en riesgo el futuro de la contribuyente, fuente de generación de riqueza, empleo y de bienestar económico-social a pesar de la difícil situación económica que posee”
Argumentos del recurrente: “…solicitamos en el supuesto de que este digno Tribunal considere impertinente lo alegado anteriormente, que en este caso se refiere a la suspensión del cobro de tributos, accesorios y decisiones de contenidos sancionatorios derivadas de la Resolución impugnada en el presente escrito”(subrayado de ellos).
“En razón de los graves perjuicios irreparables de orden económico que atentan contra la estabilidad de la empresa TETRA PAK, C.A. y la estabilidad de la actividad económica y la libre empresa, que se causaría a mi representada con la ejecución del acto administrativo recurrido, solicitamos de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se sirva dictar medida cautelar nominada de suspensión de efectos del acto administrativo mientras se decide el presente recurso de nulidad…”(negrilla de ellos).

II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Desaplicación del artículo 263 del Código Orgánico Tributario
Corresponde en primer lugar conocer sobre la solicitud de desaplicación por inconstitucionalidad del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario por la presunta violación a la tutela judicial efectiva, al principio de gratuidad, imparcialidad, idoneidad y menoscaba el derecho a la defensa, establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución.
A tal efecto, se considera necesario transcribir el contenido de la norma referida la cual dispone lo siguiente:
“Artículo 263: La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo”.

De acuerdo a la redacción de la norma y a los argumentos del recurrente, se constata que la denuncia planteada por el apoderado judicial deriva en la violación de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución.
Frente a tal consideración encuentra este Tribunal Superior Contencioso Tributario, que el derecho a la tutela judicial efectiva, representa la posibilidad que tiene el contribuyente de acudir ante los órganos jurisdiccionales a solicitar la nulidad de una actuación administrativa de contenido tributario o la solicitud del restablecimiento de su situación jurídica infringida, como consecuencia de una actuación lesiva por parte de la administración tributaria.
Ante tales circunstancias, en criterio de quien decide, el carácter no suspensivo del acto recurrido, no constituye una limitación a la libre interposición de las acciones como la que cursa en autos, ya que la contribuyente no se encuentra en la obligación de satisfacer el monto de la deuda exigida como condición previa a la interposición del recurso contencioso tributario.
Sostener lo contrario, constituiría tal como lo afirma el apoderado judicial del contribuyente, el establecimiento del solve el repete, figura la cual fue declarada inconstitucional por sentencia del 14 de agosto de 1990, dictada por la entonces Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa, no obstante, el supuesto previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no se corresponde con la mencionada figura, ya que no se limita la interposición del recurso contencioso tributario al pago previo de los montos exigidos en el acto impugnado.
Asimismo, la exigibilidad del pago por parte de la administración tributaria de las cantidades determinadas puede suspenderse a instancia de parte, de conformidad con el primer párrafo de la norma objeto de controversia, con lo que se le otorga al contribuyente la posibilidad de no pagar los montos exigidos en la actuación de la administración tributaria, hasta tanto recaiga sentencia definitivamente firme.
Este tribunal considera necesario analizar la normativa del proceso que permite al contribuyente recurrir los actos de la administración tributaria, para demostrar que tiene o no los instrumentos normativos para protegerse en todo el procedimiento y que si observa o no violación del precepto constitucional contenidos en el artículo 26 de la Constitución como afirman los apoderados judiciales.
Este juzgador debe interpretar las disposiciones del Código Orgánico Tributario en cuanto a la suspensión de los efectos de los actos administrativos de naturaleza tributaria.
El solve et repete establece que la impugnación de cualquier acto administrativo que implique la liquidación de un crédito a favor del Estado, sólo es posible si el contribuyente se aviene previamente a realizar el cumplimiento de la obligación. Este no es el caso de la norma contenida en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario como ya hemos afirmado.
En el otro extremo está la suspensión ope legis de los efectos del acto recurrido, que cambia la presunción de legitimidad del acto administrativo en presunción de legitimidad del recurso. La suspensión automática impide que un órgano imparcial examine la pertinencia de la medida, por lo cual es necesario que el juez analice si es impostergable la ejecución inmediata del acto o si, en cambio, es necesario suspenderlo para evitar graves perjuicios a la contribuyente.
El artículo 263 supra identificado no suspende automáticamente los efectos del acto recurrido, pero permite al recurrente solicitar la suspensión con base en el fumus boni iuris o en el periculum in mora.
La vía administrativa dentro del proceso de fiscalización y determinación de las obligaciones tributarias se inicia con la providencia de la administración tributaria prevista en el artículo 177 del Código Orgánico Tributario, en la cual se definen los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar, y culmina en el acta de reparo prevista en el artículo 185 eiusdem, en el cual se emplaza al contribuyente para que presente la declaración omitida o rectifique la presentada y pague el tributo dentro de los quince (15) días hábiles de notificada. Por las razones implícitas en el propio procedimiento administrativo ilustrado, hasta este momento no hay posibilidad de iniciar juicio ejecutivo por parte de la administración tributaria.
Una vez vencido el lapso anterior, si el contribuyente no procede de conformidad con el artículo 185 eiusdem, dispone de veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos y promover la totalidad de las pruebas para su defensa. La administración tiene un plazo de un (1) año contado a partir del vencimiento del lapso para presentar el escrito de descargos para dictar la resolución culminatoria del sumario. En todo este lapso la administración tributaria está imposibilitada de iniciar el juicio ejecutivo
El acto administrativo con el cual la administración culmina el sumario, puede ser recurrido mediante un recurso jerárquico dentro del lapso de veinticinco (25) días hábiles contados a partir del día siguiente a la fecha de notificación y de conformidad con el Artículo 247 eiusdem se suspenden en forma automática los efectos del acto recurrido, quedando a salvo las medidas cautelares previstas en el Código. La administración dispone de sesenta (60) días continuos para decidir el recurso, contados a partir de la fecha de culminación del lapso probatorio. Cumplido este lapso sin decisión de la administración opera el silencio negativo y el contribuyente puede ejercer el recurso contencioso tributario.
Si la administración confirma el acto administrativo o si se cumple el lapso sin decisión, las disposiciones del código, si bien no suspenden los efectos del acto recurrido en forma automática, ofrece al contribuyente los medios de defensa para solicitar la suspensión acuerdo al contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario. Si el contribuyente ejerce el recurso contencioso y solicita la suspensión de los efectos del acto recurrido, interpreta el juez que la administración no puede ejercer la vía ejecutiva y debe esperar la decisión.
La administración tributaria no puede solicitar, según el anterior análisis, la vía ejecutiva en las etapas del proceso de fiscalización y determinación, escrito de descargos, culminación del sumario administrativo y recurso jerárquico. Podrá hacerlo si después de la culminación del sumario, el contribuyente no presenta la declaración omitida o no presenta la rectificada y no paga el tributo omitido, y además, no ejerce el recurso jerárquico, todo de conformidad con el artículo 185 del eiusdem
Puede la administración ejercer la vía ejecutiva si el contribuyente no ejerce el recurso jerárquico en los siguientes veinticinco (25) días hábiles y sólo después del vencimiento de dicho lapso.
Si el contribuyente en el recurso contencioso tributario no solicita la suspensión de los efectos del acto recurrido, es evidente que la administración podrá ejercer la vía ejecutiva en forma paralela a dicho recurso, puesto que el artículo 263 eiusdem no suspende en forma automática los efectos del acto impugnado, pero no se trata en este caso de ninguna violación a la tutela judicial efectiva, sino la omisión de la solicitud por el interesado.
Se trata de determinar, para fundamentar la decisión que tome este tribunal, qué ocurre cuando el contribuyente ejerce el recurso contencioso tributario y solicita la suspensión de los efectos del acto recurrido. Este juzgador tratará de definir si puede la administración tributaria en este caso ejercer la vía ejecutiva establecida en los artículos 289 y siguientes del Código Orgánico Tributario. A tal efecto el parágrafo primero del artículo 263 eiusdem expresa:
“Artículo 263 – Parágrafo Primero: “En los casos en que no se hubiere solicitado la suspensión de los efectos en vía judicial, estuviere pendiente de decisión por parte del Tribunal o la misma hubiere sido negada, la Administración Tributaria exigirá el pago de las cantidades determinadas, siguiendo el procedimiento previsto en el Capítulo II del Título VI de este Código; pero el remate de los bienes que se hubieren embargado se suspenderá si el acto no estuviere definitivamente firma”.

De la interpretación de la norma supra citada se deduce que son requisitos sine qua non para ejercer la vía ejecutiva por parte de la administración tributaria los siguientes: i) que el contribuyente no solicite la suspensión de los efectos en vía judicial; ii) que si el contribuyente hace la solicitud, esta esté pendiente de decisión por parte del Tribunal; y iii) que si el contribuyente hace la solicitud, esta es negada por el Tribunal.
La confusión se centra en la segunda frase del parágrafo primero: “en los casos en que... estuviere pendiente de decisión por parte del Tribunal”. Esta condición podría inducir a interpretar que podría ejecutarse el acto administrativo cuando la misma se verifique. Sin embargo, observa quien interpreta la norma, que es mandatorio, cuando el tribunal no hubiere suspendido los efectos del acto administrativo, o estuviere pendiente de decisión si se pidió la suspensión, que la administración, al solicitar la vía ejecutiva, lo haga ante el mismo tribunal que conoce el recurso contencioso tributario en concordancia con el artículo 263 parágrafo primero eiusdem, que además exige para ejercer dicha vía es requisito que el tribunal haya tomado la decisión de no suspender los efectos del acto, o que esa suspensión no haya sido solicitada por el contribuyente, pues si fue solicitada la suspensión, está pendiente de decisión y la administración toma vía ejecutiva, interpreta esta tribunal que el juez tendría que decidir primero sobre la suspensión o no de los efectos. No es lógico interpretar que el juez, ante dos decisiones que tomar, la suspensión o no y la vía ejecutiva, proceda primero con la vía ejecutiva y después con la suspensión o no de los efectos.
Igualmente, se observa que cuando la Administración Tributaria exija el pago de las cantidades determinadas siguiendo el procedimiento ejecutivo, el remate de los bienes que se hubieren embargado se suspenderá hasta tanto no quede definitivamente firme el acto, con lo que se garantiza el monto que exige el Fisco, quedando siempre facultado el contribuyente para solicitar la sustitución del embargo por otra medida o garantía.
Con fundamento en lo anterior y de no ser acordada la suspensión del acto impugnado a instancia del contribuyente, es criterio de este juzgador, que quedan salvaguardados los derechos subjetivos del recurrente, al tener la posibilidad de suspender la ejecución del crédito exigido por la Administración Tributaria hasta tanto culmine el juicio contencioso tributario.
En atención a ello, resulta improcedente la presunta colisión de la norma cuestionada con la prevista en el artículo 8 numeral 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), ya que el dispositivo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario no constituye una violación a las garantías judiciales que se le encuentran otorgadas al recurrente.
Con base en las consideraciones anteriormente expuestas, en opinión de este Tribunal Superior, el contenido de la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario no constituye una limitación a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución. Así se declara.
Considera quien decide que el contenido del artículo 263 eiusdem no viola las disposiciones del artículo 49 de la Constitución en cuanto al derecho al debido proceso puesto que el contribuyente no se encuentra limitado a ejercer el recurso contencioso tributario por el hecho de no suspenderse los efectos del acto administrativo, ya que si bien, no opera la suspensión automática con el mero ejercicio de la acción, la misma puede ser solicitada por el recurrente, siendo deber del juez contencioso tributario, revisar la procedencia o no de tal medida.
Aunado a lo anterior, quiere resaltar este juzgado que la circunstancia de la onerosidad que pudiera tener sobre el contribuyente la presentación de una caución o el pago de una sanción, no podría constituir razonamiento suficiente para desaplicar el contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, ya que dichos gastos podrán ser resarcidos al recurrente mediante la condenatoria en costas al Fisco.
A tal efecto, se considera que la no suspensión en el presente caso, no constituye una prerrogativa excesiva a favor del Fisco, sino que representa la consecuencia del carácter ejecutivo del acto administrativo, el cual se encuentra inmerso en una presunción de legalidad, al ser el producto de un proceso de fiscalización y determinación en el que debe imperar una relación de igualdad entre el contribuyente y la administración.
En tal sentido, considera quien decide que el recurrente no demuestra la posible vulneración del principio de imparcialidad, ya que efectivamente, la norma es dictada por el órgano legislativo quien representa los derechos del pueblo y, en caso de controversia en la aplicación de la norma por parte de la administración tributaria, la misma es conocida y decidida por un juez imparcial revisor de la obligación tributaria generada como consecuencia de la relación ex lege surgida entre el Fisco y el contribuyente.
En otro orden de ideas, afirma el apoderado judicial del contribuyente, que el contenido de la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, vulnera la presunción de inocencia y buena fe prevista en la norma dispuesta en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución.
Frente a tales circunstancias, observa quien decide que la no suspensión de los actos administrativos recurridos, por medio de los cuales se determinó omisión de los ingresos brutos declarados por la contribuyente como base imponible para la patente de industria, comercio y servicios, así como la imposición de multas y recargos por la misma circunstancia, situaciones las cuales representan el objeto de la presente controversia que deberá ser conocida y revisada en la sentencia de fondo, no constituye en modo alguno violación a los principios de gratuidad, imparcialidad, idoneidad y tutela judicial efectiva, ya que dichos actos constituyen los cauces para el actuar de la administración tributaria por la presunta irregularidad en que pudo incurrir la recurrente, no pudiendo pretenderse que la posible exigibilidad del pago de las cantidades determinadas se concretice en una presunción de culpabilidad.
Nuevamente se insiste en que la posible exigibilidad de los montos determinados por la administración tributaria, constituye una consecuencia del carácter ejecutivo de los actos administrativos, razón por la cual, este Juzgador procede a desechar la presente denuncia por violación al contenido del artículo 49 de la Constitución. Así se decide.
Con fundamento en las consideraciones anteriormente señaladas concluye este juzgador en la improcedencia de la solicitud de desaplicación y, en consecuencia, en la constitucionalidad de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario. Así se decide.

Solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido
Habiendo sido declarada improcedente la solicitud de desaplicación del contenido de la norma antes referida, corresponde entrar a conocer la solicitud de suspensión de efectos planteada por el apoderado judicial del contribuyente.
En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in mora) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus boni iuris).
Analizando previamente el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, no basta la simple afirmación del interesado, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil. Constata este juzgador que el apoderado judicial del contribuyente, además de insistir en los argumentos de nulidad de la resolución, inmotivación del acta fiscal, multa fuera de los límites legales e improcedencia del recargo, se limita a señalar en términos genéricos que: “De dicha resolución notificada a mi representada, producto de un procedimiento completamente viciado e irrito ab inicio, realizado violando todos los derechos y garantías constitucionales de mi representada, violando normas legales del ordenamiento jurídico venezolano, señor juez, se deduce por la simple revisión de los alegatos de la repuesta de la Administración Municipal”.
Frente a tal afirmación y en virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, y a pesar de lo escueto y genérico de la afirmación del demandante, se pasa a revisar la existencia del fumus boni iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que recurre en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales.
En cuanto a la valoración preliminar de pretensión de la recurrente se infiere que esta opina que tal sanción es excesiva, desproporcionada e injusta.
En atención a tales consideraciones, considera este tribunal sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho el segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
En cuanto al requisito del periculum in mora, se observa que los argumentos formulados por el apoderado judicial de la recurrente como fundamento de la solicitud de suspensión de efectos, consisten en que: “mi representada se vería en una situación económica gravosa difícil de reparar en la definitiva, ya que de acuerdo a las ordenanzas que rigen en el Municipio (…) la municipalidad podría acordar el cese de actividades de mi representada”.
En cuanto a tal formulación, quien decide constata, no se evidencia de las actas que componen el presente expediente, prueba alguna de la existencia dicha un daño patrimonial en la esfera del recurrente.
A tal efecto, en opinión de quien decide con fundamento en el criterio sostenido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de junio de 2002, número 00874, en casos como el de autos, es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen. En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.
En razón a las consideraciones anteriores, y ante la circunstancia que la administración tributaria puede ser condenada en costas si resulta vencida en el litigio, es criterio de este juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in mora. Así se decide.
Pasa ahora este tribunal a considerar si la existencia de uno sólo de los dos requisitos contenidos en el artículo 263 eiusdem es suficiente para que proceda la aprobación de la suspensión de los efectos del acto recurrido o no, es decir, si son concurrentes o no.

A tal efecto este juzgado considera necesario y oportuno ratificar el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00737 dictada por la Sala Político Administrativa el 29 de junio de 2004, Caso: Mercedes Benz Venezuela, S.A, que al respecto estableció lo siguiente:
“… esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de uno sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos de acto impugnado…”.
(…) Tan es así que las previsiones generales en materia de medidas cautelares contenidas en el Código de Procedimiento Civil, exigen la concurrencia de los requisitos de procedencia de tales medidas, no existiendo en el ámbito contencioso tributario como tampoco ocurren en el contencioso administrativo una razón lógica para soportar lo contrario, esto es, la procedencia de la medida cautelar de que se trata por la sola verificación de uno de los aludidos extremos…”
(…) En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés publico involucrado…”

Ante la ausencia de uno de los dos requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos, el periculum in mora, este tribunal decide que al no concurrir con el fumus boni iuris, no es causa para la suspensión solicitada.
Sin embargo, y producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos en el recurso contencioso tributario interpuesto y la administración tributaria no haya ejercido el juicio ejecutivo para hacer efectivo el acto administrativo hasta la fecha, y que si lo hace a partir de la interposición del recurso, tiene que hacerlo ante este mismo tribunal, con lo cual el juez tiene la oportunidad de decidir a la luz de los hechos, y que el tribunal no encuentra necesario pronunciarse sobre una probable acción en la vía ejecutiva cuando está no ha sido ejercida y está pendiente un recurso contencioso tributario, en el cual debe pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de las partes, a no ser que las condiciones implícitas en los hechos hagan aconsejable cualquier medida cautelar prevista en la ley durante el proceso, considera el juez que no debe suspender los efectos del acto recurrido al no existir interposición del juicio ejecutivo, por no haber concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in mora y por considerar que en este caso sólo debe pronunciarse cuando exista concurrencia de los dos institutos jurídicos o en la eventualidad que el juicio ejecutivo sea interpuesto por la administración tributaria en el transcurso del proceso. Así se decide.

DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara:
1) SIN LUGAR la desaplicación del artículo 263 del código orgánico tributario solicitado por el ciudadano Gustavo León Villalba, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 38.862, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil “Tetra Pak, C.A.”, en el recurso contencioso tributario interpuesto contra la Alcaldía del Municipio Diego Ibarra del Estado Carabobo.
2) En ejercicio del poder cautelar del que se encuentran investidos los jueces de lo Contencioso Tributario dentro de sus atribuciones en el proceso, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia decreta SIN LUGAR la suspensión de los efectos de los actos recurridos solicitado por el demandante supra identificado.
Dado, Firmado y Sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los doce (12) días del mes de agosto de dos mil cuatro (2004). Año 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

El Juez.

Abg. José Alberto Yanes García
La Secretaria

Abg. Jenny Rodríguez Lamón
Exp. 0147
JAYG/gl