TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Valencia, 28 de abril de 2004
194º y 145º
Sentencia Interlocutoria Nº 0114

El 18 de marzo de 2004, se dio entrada al recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por los ciudadanos Trina Díaz Carpio y Eleazar Salazar, ambos con nacionalidad venezolana, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio, titulares de la cédula de identidad números V-2.390.680 y V-3.220.697 respectivamente, inscritos en el Instituto Previsión Social del Abogado bajo los números 99.586 y 12.690, procediendo en su carácter de apoderados judiciales de la COMPAÑÍA ANÓNIMA ELECTRICIDAD DEL CENTRO (ELECENTRO), domiciliada en Maracay, Estado Aragua, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, el 05 de abril 1993, bajo el número 49, tomo 546-B de los libros de comercio llevados por el referido despacho; inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) Nº J-30115969-1, contra los actos administrativos contenidos en las resoluciones Nº GJT-DRAJ-2003-A-2435, del 29 de agosto de 2003 y GJT-DRAJ-2003-A-2528, del 08 de septiembre de 2003, emanada ambas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), contentivos de impuestos y multas de conformidad con la siguiente relación:
1) Resolución GTJ-DRAJ-2003-A-2435 - Impuestos Bs. 13.930.473
- Multas Bs. 12.958.447
2) Resolución GTJ-DRAJ-2003-A-2528-Impuestos Bs. 1.547.179.134
-Multas Bs. 1.641.962.816
3) Todo para un total de bolívares tres mil doscientos dieciséis millones treinta mil ochocientos setenta sin céntimos (Bs. 3.216.030.870).
El 15 de abril de 2004 los apoderados judiciales de ELECENTRO solicitan la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido por la existencia de la presunción de buen derecho (fumus boni iuris) y del peligro de daño por mora en la decisión (periculum in mora) de conformidad a lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario que trata de la suspensión de los efectos de los actos recurridos, por inconstitucionalidad.
A tal efecto, corresponde en primer lugar en este caso conocer y decidir en la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo planteada, atendiendo al contenido de la norma antes referida, sin que esto signifique pronunciamiento alguno del juez sobre la decisión que tomará en la definitiva del proceso sobre la nulidad o no del acto administrativo recurrido, después de analizar el mérito probatorio, los criterios jurídicos que esgriman las partes y confrontarlos con la normativa aplicable al caso.

I
ARGUMENTOS DE LOS APODERADOS DE LA CONTRIBUYENTE

Como fundamento de la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo indicaron los apoderados judiciales de la contribuyente pretenden: “…solicitamos..., ordene la apertura de un cuaderno separado y declare la suspensión de los efectos de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones de Jerárquico identificadas con las siglas…”
Los apoderados judiciales de la contribuyente se extienden en su escrito, innecesariamente a criterio de este juzgador, en explicaciones teóricas y doctrinarias de lo que es apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), para finalmente alegar en forma sucinta lo siguiente: “…en el recurso contencioso tributario interpuesto…, se han alegado con sólidos fundamentos, la nulidad absoluta de las resoluciones impugnadas…, con fundamento en los vicios de competencia de los funcionarios, errada interpretación del derecho y violaciones directa (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
“Como se observa , son varios los vicios que afectan la validez de los actos administrativos, por lo que, puede este Juzgador presumir verosímilmente la procedencia del presente recurso. Adicionalmente, a lo largo de nuestro escrito recusorio (sic) invocamos doctrina y jurisprudencia que avalan la posición jurídica de nuestra representada. En consecuencia existe una presunción seria y convincente sobre la ilegitimidad de los actos recurridos y la procedencia del derecho subjetivo que se invoca…”
En cuanto a la existencia del periculum in mora, señalaron que: “En el presente caso, la ejecución de los actos administrativos impugnados comportaría pagar un (sic) diferencias de impuestos y multas fundada (sic) en unos actos administrativos ilegales. Por lo tanto de obtenerse muy probablemente una sentencia definitiva a su favor, nuestra representada deberá solicitar la devolución o reintegro de lo pagado a través de los procedimientos legales pertinentes, práctica administrativa-tributaria que se caracteriza por su dilación”.
“...de conformidad con lo dispuesto en el articulo 67 del CÒDIGO ORGÀNICO TRIBUTARIO, las cantidades pagadas indebidamente generarían intereses moratorios. Sin embargo, la causación de estos intereses moratorios, no repararía los mayores daños que el pago de las multas pudiese causar a la empresa, entre ellos: Problemas de liquidez (flujo de caja) derivados del desembolso de dinero para pagar las diferencias del impuesto determinadas y las sanciones, así como el perjuicio patrimonial derivado de la imposibilidad de la empresa de utilizar el dinero destinado al pago de las improcedentes objeciones fiscales, para generar otros ingresos o invertirlo en la producción de la renta”.
“…la Administración Tributaria pudiese solicitar el embargo ejecutivo de mi representada, por un monto equivalente al doble de las diferencias de impuesto determinadas y las multas impuesta (sic), recayendo el eventual embargo sobre bienes de la empresa hasta por esa cantidad. De manera que, este eventual embargo supondría despojar a ELECENTRO de activos necesarios para la producción de sus enriquecimientos, es decir, se detraería de la posición de la empresa activos indispensables para la ejecución de sus actividades ordinarias y sin los cuales se afectaría seriamente su actividad económica”.
“…Ahora bien, en el procedimiento Contencioso Tributario el perjuicio estaría constituido por el hecho de que la sentencia definitiva que declare con lugar el recurso interpuesto, sería ineficaz para repara los daños injustos inflingidos al sujeto pasivo…”.
“…En este caso, el periculum in mora habría de apreciarse en función de la tardanza que la emisión de la providencia principal conllevaría…”

II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde entrar a conocer la solicitud de suspensión de efectos planteada por los apoderados judiciales del contribuyente. En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in mora) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus boni iuris).
Analizando previamente el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, no basta la simple afirmación del interesado, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil. Constata este juzgador que el apoderado judicial del contribuyente, además de insistir en los argumentos de nulidad de la resolución, limita a señalar en términos genéricos que “…en el recurso contencioso tributario interpuesto…, se han alegado con sólidos fundamentos, la nulidad absoluta de las resoluciones impugnadas…, con fundamento en los vicios de competencia de los funcionarios, errada interpretación del derecho y violaciones directa (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Frente a tal afirmación y en virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, y a pesar de lo escueto y genérico de la afirmación del demandante, se pasa a revisar la existencia del fumus boni iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que recurre en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales.
En cuanto a la valoración preliminar de la presunta ilegalidad de los actos administrativos impugnados, quien decide observa, que los actos administrativos impugnados tienen como fundamento de hecho, la presunta pretensión indebida por parte de Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de objetar los montos de gastos no admisibles por falta de comprobación, rebajas por nuevas inversiones improcedentes, gastos no admisibles por falta de retenciones, traslados de perdidas de años anteriores improcedentes y multas.
Sin embargo, del contenido de los alegatos que sustentan el recurso interpuesto, se desprende que la manifestación de voluntad de la administración prevista en los actos impugnados, aparentemente podría encontrarse viciada en su causa por falso supuesto, ya que los recurrentes aportan en sus pretensiones argumentos con base en jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia que hacen suponer que podrían tener razón en sus pretensiones.
En atención a tales consideraciones, este tribunal sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho al segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
En cuanto al requisito del periculum in mora, se observa que los argumentos formulados por los apoderados judiciales de la recurrente como fundamento de la solicitud de suspensión de efectos, consisten en que la ejecución de los actos administrativos impugnados comportaría pagar un diferencial de impuestos y multas fundadas en los actos administrativos presuntamente legales y que de ser declarado con lugar el presente recurso, se requeriría que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) reintegrara a la contribuyente la cantidad mal pagada y esta y “…la Administración Tributaria pudiese solicitar el embargo ejecutivo de mi representada, por un monto equivalente al doble de las diferencias de impuesto determinadas y las multas impuesta (sic), recayendo el eventual embargo sobre bienes de la empresa hasta por esa cantidad. De manera que, este eventual embargo supondría despojar a ELECENTRO de activos necesarios para la producción de sus enriquecimientos, es decir, se detraería de la posición de la empresa activos indispensables para la ejecución de sus actividades ordinarias y sin los cuales se afectaría seriamente su actividad económica”.
En cuanto a tal formulación, quien decide constata que salvo el señalamiento del daño patrimonial que supuestamente sufriría el actor en virtud del pago exigido, no se evidencia de las actas que componen el presente expediente, prueba alguna de la existencia de dicho daño en la esfera del recurrente, además de que la demandada puede ser condenada en costas en caso de ser vencida en el litigio.
A tal efecto, en opinión de quien decide con fundamento en el criterio sostenido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de junio de 2002, número 00874, en casos como el de autos, es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen. En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.
La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia reiteradamente, como en la sentencia No. 1629 del 31 de julio de 2001 ha señalado la necesidad de probar el periculum in mora y al respecto expresó: “...Esta Sala, en anteriores oportunidades, ha sostenido que en casos como el de autos, deben consignarse documentos contables o estados financieros de la sociedad mercantil, de los cuales pueda desprenderse que el pago de la multa impuesta afecta significativamente su estabilidad económica”.
En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este Juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in mora. Así se decide.
Pasa ahora este tribunal a considerar si la existencia de uno sólo de los dos requisitos contenidos en el artículo 263 eiusdem es suficiente para que proceda la aprobación de la suspensión de los efectos del acto recurrido o no, es decir, si son concurrentes o no.
Expresa el artículo 263 eiusdem: “(...); a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la decisión se fundamentare en la apariencia de buen derecho”. (Resaltado nuestro).
Del análisis del artículo 263 eiusdem deduce este tribunal que los requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido no procede con la sola interposición del recurso contencioso tributario, sino que a instancia de parte, el Tribunal podrá suspenderlos parcial o totalmente. El uso de la conjunción disyuntiva “o”, en lugar de la copulativa “y” en la redacción de la norma ha llevado a algunos interpretadores a señalar que la acción de suspensión no está condicionada a la concurrencia de la preexistencia de los dos requisitos contemplados en el artículo 263 eiusdem, y que se trata de una excepción al contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece dos premisas concurrentes: 1) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. El tribunal interpreta que en el caso de la suspensión o no de los actos administrativos recurridos, estos dos institutos jurídicos no deberían separarse, pues son complementarios y no encuentra el juez argumentos jurídicos que justifiquen tal separación y tampoco proponen alguno los demandantes, pero debe este juzgador decidir a la vista de la redacción del artículo in comento la concurrencia a no de los dos requisitos. Desde el punto de vista estrictamente gramatical, la conjunción copulativa “o” está precedida en la redacción del artículo 263 eiusdem de una coma que separa las dos frases. Tal cual está redactado el artículo 263 eiusdem se interpreta que la coma antes de la conjunción copulativa “o”, cambia el sentido de la frase a la expresión “y/o”, lo que resulta en una evidente confusión y contradicción con respecto al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que exige concurrencia de los dos institutos jurídicos.
Según la Real Academia Española la conjunción “o” puede tener en español dos valores: un valor disyuntivo, por el que una opción excluye a la otra (¿Vienes o te quedas?), o bien un valor explicativo (los axiomas o principios que intervienen). En este caso nos concentramos en el primero de los valores, dependiendo de la naturaleza de las opciones que se están coordinado, la conjunción “o” puede expresar, bien que se debe elegir entra una opción o la otra, o bien que ambas opciones son posibles a la vez. Ejemplos:
(1) Se buscan personas rubias o pelirrojas.
(La disyuntiva en este caso es solo excluyente, pues no existen personas rubias y pelirrojas a la vez).
(2) Se necesitan traductores de inglés o de francés.
(En este caso, la disyunción puede ser excluyente, pero también no serlo, porque una misma persona podrá saber inglés y francés a la vez. No obstante, lo que se expresa explícitamente es que la condición indispensable es que traduzca uno de los dos idiomas).
El caso planteado responde a esta segunda opción: los efectos del acto administrativo se suspenderán tanto si se da una de las dos condiciones, como si de dan las dos simultáneamente. La coma que aparece ante la conjunción “o” en este caso no altera ni suprime el significado de la conjunción. No es incorrecta, dado que cada condición tiene un sujeto distinto. Es frecuente aunque no obligatorio, que entre oraciones coordinadas se ponga coma delante de la conjunción cuando la primera tiene cierta extensión y, especialmente, cuando cada una de ellas tiene distinto sujeto.
Ante la confusión gramatical en la redacción de la norma del artículo 263 eiusdem, y su evidente contradicción con las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, este tribunal considera pertinente definir si tiene que utilizar la interpretación gramatical de la misma, o por el contrario debe aplicar la redacción del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, con base en lo dispuesto en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario y decidir si las dos instituciones son concurrentes o no.
Constatada la existencia del fumus boni iuris, en un segundo análisis, el juez debe evaluar que ese buen derecho que aparentemente existe se halla o no en peligro de ser satisfecho, es decir, la existencia del periculum in mora. Al no existir el periculum in mora según el análisis hecho supra por el juez, este debe responder si puede la sola existencia del fumus boni iuris justificar la suspensión de los efectos o si puede haber peligro de daño por mora si no existe apariencia de buen derecho o si no hay peligro de daño que justifique la suspensión de los efectos. Interpreta el juez que la inclusión de la conjunción disyuntiva “o” en lugar de la copulativa “y” es un error de redacción de la norma más que una intención del legislador de hacer no concurrentes los dos institutos jurídicos por su evidente contradicción con el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y porque considera que no puede haber “periculum in mora” si no hay apariencia de buen derecho “fumus boni iuris”, según jurisprudencia reiterada del máximo tribunal, lo contrario sería una argumentación ad absurdum ya que la no concurrencia tendría que aplicarse en unos casos sí y en otros no, como en el comentado en la secuencia anterior .
Ante la ausencia de uno de los dos requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos, el periculum in mora, este tribunal decide que al no concurrir con el fumus boni iuris, no es causa para la suspensión solicitada.
Sin embargo, y producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos en el recurso contencioso tributario interpuesto y la administración tributaria municipal no haya ejercido el juicio ejecutivo para hacer efectivo el acto administrativo hasta la fecha, y que si lo hace a partir de la interposición del recurso, tiene que hacerlo ante este mismo tribunal, con lo cual el juez tiene la oportunidad de decidir a la luz de los hechos, y que el tribunal no encuentra necesario pronunciarse sobre una probable acción en la vía ejecutiva cuando está no ha sido ejercida y está pendiente un recurso contencioso tributario, en el cual debe pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de las partes, a no ser que las condiciones implícitas en los hechos hagan aconsejable cualquier medida cautelar prevista en la ley, considera el juez que no debe suspender los efectos del acto recurrido al no existir concurrencia del “fumus bonis iuris” y del “periculum in mora”, y considera el juez que sólo debe pronunciarse sobre una media de este tipo si en el curso del proceso el juicio ejecutivo es ejercido por la administración tributaria. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara:
En ejercicio del poder cautelar del que se encuentran investidos los jueces de lo Contencioso Tributario dentro de sus atribuciones en el proceso, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia decreta SIN LUGAR la suspensión de los efectos de los actos recurridos solicitado por la ciudadana Trina Díaz Carpio y Eleazar Armas Salazar, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Compañía Anónima Electricidad del Centro “ELECENTRO”, en el recurso contencioso tributario interpuesto contra la Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Dado, Firmado y Sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veintiocho (28) días del mes de abril de dos mil cuatro (2004). Año 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

El Juez

Abg. José Alberto Yanes García
La Secretaria Suplente

Yosmar Lizardo

Exp. 0112
JAYG/gl